[ 劉濤 ]——(2003-10-27) / 已閱33500次
行政訴訟中的抽象與具體行政行為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)探微
劉 輝 劉濤
《中華人民共和國行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織對具體行政行為不服提起的訴訟，而對于“行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”等抽象行政行為，人民法院不予受理。由此可見，我國行政訴訟的客體是具體行政行為，而非抽象行政行為，因此，對抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分對行政訴訟的實(shí)踐有重大意義，它不僅關(guān)系到法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍與幅度，也涉及到對行政管理相對人合法權(quán)益的保護(hù)力度。鑒于當(dāng)前行政法學(xué)界對其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不確定性、多元性、分歧性、模糊性和不徹底性，我們有加以探討的必要。
一、抽象與具體行政行為的定義探討
定義是對于一種事物的本質(zhì)特征或一個概念的內(nèi)涵和外延的確切而簡潔的說明。由于其突出了事物的本質(zhì)，因而是區(qū)分事物的基礎(chǔ)和關(guān)鍵所在。因此，我們應(yīng)當(dāng)首先明確抽象與具體行政行為的概念和定義。
理論界普遍認(rèn)為，抽象行政行為就是行政主體針對不特定的人（包括公民法人和其他組織。下同）和事作出的具有普遍約束力的行為；具體行政行為是指行政主體針對特定的人和事作出的具有特定約束力的行為。筆者認(rèn)為，以人和事作為行政行為針對的對象來定義抽象與具體行政行為，是不科學(xué)的。
首先，如果以人和事作為行政行為的對象，并以特定與否加以限定，則會排列組合成如下情況：
①特定人和特定事；
②特定人和不特定事；
③不特定人和特定事；
④不特定人和不特定事。
而在上述概念中，抽象行政行為僅針對第④種情況，具體行政行為僅針對第①種情況，對對于②和③兩種情況，上述概念未作反映，可見上述概念的界定是不周全、不科學(xué)、有漏洞的。
其次，事項的特定與否不能區(qū)分抽象與具體行政行為。單獨(dú)地以事項特定與否而忽略了人的特定與否來判斷抽象與具體行政行為是徒勞無益的。即使事項特定，如果主體不特定，我們很難相信該行為是具體的；而如果事項不特定而主體是特定的，筆者傾向于該行為是具體的。
再次，法理學(xué)告訴我們，只有人才能作為法律關(guān)系主體，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，而物和事只能作為主體權(quán)利、義務(wù)所指向的對象——客體而存在。行政行為作為引起行政主體和相對人之間法律關(guān)系的行為事實(shí)，是行政主體針對相對人作出的，只有相對人才能承受該行為所包含的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，而事項只是聯(lián)系行政主體和相對人的媒介，是行政主體和相對人權(quán)利、義務(wù)所指向的對象，我們不應(yīng)把它與“人”等量齊觀。
綜上所述，理論界普遍認(rèn)同的概念是有缺陷而又不科學(xué)的。筆者認(rèn)為，抽象行政行為是行政主體針對不特定的人作出的具有普遍約束力的行為；具體行政行為是行政主體針對特定的人作出的具有特定約束力的行為�？梢�，抽象與具體行政行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于行政行為針對的主體——人——是否特定。
二、理論界對抽象與具體行政行為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的見解及對其評價
關(guān)于抽象與具體行政行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，理論界可謂是千姿百態(tài)，莫衷一是。綜觀理論界，對抽象與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)的見解大致如下：
1、行為對象標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為，抽象和具體行政行為區(qū)分的根本標(biāo)準(zhǔn)在于行政行為所針對的對象是否特定。如果行政行為是針對特定對象作出的，則該行政行為就是具體行政行為；如果是針對不特定的對象而作出的，則是抽象行政行為。以行政行為對象是否特定來劃分抽象與具體行政行為是理論界的主流和通說，新近實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋中也是按此說來進(jìn)行司法解釋的。但是該說在無一例外地認(rèn)為行為對象是否特定是區(qū)分抽象與具體行政行為關(guān)鍵的同時，卻并未從本質(zhì)上區(qū)分何為特定與不特定，而是間接地通過行政行為的表現(xiàn)形式及其實(shí)施結(jié)果來對抽象與具體行政行為進(jìn)行了區(qū)分：
⑴抽象行政行為一般都能反復(fù)適用，長期有效；而具體行政行為通常只是一次性適用，一次性有效。這是從行政行為實(shí)施后的結(jié)果來加以判斷的。
⑵抽象行政行為對其制定之后發(fā)生的事項有約束力；具體行政行為則通常對其作出之前的事項具有約束力。
⑶抽象行政行為要按規(guī)定的行政立法程序進(jìn)行；具體行政行為則按行政執(zhí)法程序進(jìn)行。
⑷抽象行政行為在表現(xiàn)方式和載體上以規(guī)范性文件方式出現(xiàn)，往往有章、節(jié)、條、款等形式；而具體行政行為往往是以“決定”、“通知”、“認(rèn)定”、“裁決”等形式表現(xiàn)出來。
筆者認(rèn)為，對于事物的區(qū)分，不能僅停留在事物的表面特征上，而應(yīng)當(dāng)在分析其表面特征的基礎(chǔ)上，挖掘其本質(zhì)，通過感性上升到理性，這樣才能抓住事物之所以是此事物而非彼事物的本質(zhì)，才能徹底地區(qū)分此彼事物，而僅僅靠不確定的、易迷惑人的、表面化的特征來區(qū)分事物是不科學(xué)、不可行的。盡管形式再現(xiàn)內(nèi)容，現(xiàn)象反映本質(zhì)，但同一形式可以表現(xiàn)不同內(nèi)容，同一內(nèi)容可由不同形式表現(xiàn)，本質(zhì)也可由真象和假象表現(xiàn)。可見，如果我們僅以行政行為的表現(xiàn)特征來區(qū)分抽象與具體行政行為，這就不可避免地帶有缺陷并易出現(xiàn)偏差：
（1）抽象行政行為不一定都是能夠反復(fù)適用的。舉例來說，某地方政府制定了“某某年的發(fā)展計劃”，那么該計劃只能在該年有效，而不能適用于下一年�；蛟S有人會說，反復(fù)適用不僅是指時間上的反復(fù)適用，而且還包括空間上和對象上的反復(fù)適用，如某某年計劃雖然對下一年無法適用，但在該年內(nèi)對其管轄范圍內(nèi)的任何公民、法人或其他組織都可反復(fù)適用。這是無可厚非的，但由于這一標(biāo)準(zhǔn)是從行政行為的實(shí)施結(jié)果角度假設(shè)而言的，我們可以再作最極端的結(jié)果假設(shè)，假如該計劃規(guī)定對該地方的所有超標(biāo)準(zhǔn)污染企業(yè)給予關(guān)閉，而該地區(qū)的超標(biāo)污染企業(yè)只有一家時，那么該計劃就此項規(guī)定就中能適用一次了。
（2）抽象行政行為不一定針對未來，具體行政行為不一定面對過去。我們知道法不溯及既往是一項十分重要的原則，因?yàn)榉刹豢赡芤笕藗兘裉熳雒魈斓氖拢駝t就會破壞法的穩(wěn)定性與可預(yù)期性，進(jìn)而破壞法律秩序。然而法律能夠溯及既往是一項例外，如果法溯及既往對社會、公民更有利時，我們應(yīng)當(dāng)溯及既往。同理，抽象行政行為作為類似于“法律”的規(guī)范性文件，不溯及既往，面向未來是其原則，但是我們應(yīng)當(dāng)看到它有溯及既往的可能性與例外。同時，我們知道，具體行政行為可以附條件、附期限加以適用，當(dāng)條件成就（或消除）時或期限到來時，它才發(fā)生效力。可見，具體行政行為也可能是面向未來的。
（3）對于按立法程序作出的決定認(rèn)定為抽象行政行為是不科學(xué)的。依程序行政是依法行政的一項重要內(nèi)容，但是我們應(yīng)當(dāng)看到行政主體不按程序行政的現(xiàn)實(shí)性與可能性，抽象行政行為完全有可能按普遍程序作出，盡管其違法，我們也不能據(jù)此就否定抽象行政行為的本質(zhì)。
（4）對于抽象行政行為以規(guī)范文件出現(xiàn)的觀點(diǎn)更是不切實(shí)際的。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，有的行政機(jī)關(guān)為了逃避司法審查，往往把具體行政行為表述為條、款、項，其徒具抽象行政行為之形而不具抽象行政行為之實(shí)。而有些抽象行政行為雖不具備條、款、項，但卻是不折不扣的抽象行政行為。
2、職權(quán)性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說。此說認(rèn)為，任何行政行為都是來源于一定的法律賦予的行政職權(quán)，如果法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)制訂規(guī)范性文件的職權(quán)，那么，行政機(jī)關(guān)據(jù)此法律授權(quán)所制定的規(guī)范性文件就是抽象行政行為；而無法律授權(quán)所制定的規(guī)范性文件，行政機(jī)關(guān)的行為就不能稱之為抽象行政行為，應(yīng)屬于具體行政行為了�！傲⒎ū仨毣诹⒎�(quán)，它有必須明確的授權(quán)，如果沒有立法權(quán)，就不可能是抽象行政行為。因此，職權(quán)應(yīng)當(dāng)作為判斷抽象行政行為與具體行政行為的首要標(biāo)準(zhǔn)�！�
這種觀點(diǎn)看到了行政權(quán)的重要性，并看到了行政行為是以行政權(quán)為基礎(chǔ)的，這無疑較形式上區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有了更深層次的思考，但這種劃分存在如下缺陷：
（1）縮小了抽象行政行為的范圍。我們知道，抽象行政行為可劃分為行政立法行為和非行政立法行為，即制定有普遍約束力的決定、命令等的行為。而該觀點(diǎn)只看到抽象行政行為是基于立法權(quán)作出的，而忽略了行政機(jī)關(guān)基于組織法規(guī)定的職權(quán)而作出的不具有立法性質(zhì)的，有普遍約束力的決定、命令。
（2）該觀點(diǎn)只看到了依法行政的應(yīng)然狀態(tài)，理想地認(rèn)為行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律明確規(guī)定的立法權(quán)所為的行為是抽象行政行為，而沒有看到行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)制定的沒有法律依據(jù)的規(guī)范性文件是大量存在的。我們不能因?yàn)槠錈o法律依據(jù)而否定其抽象行政行為之本質(zhì)。
3、行為方式與內(nèi)容劃分標(biāo)準(zhǔn)說。此說認(rèn)為，抽象行政行為是指行政主體以某一類管理對象的普遍特征為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的制定法律規(guī)范文件的行為，是行政主體為了實(shí)施對某一類管理對象的規(guī)范性管理，依據(jù)該類對象的普遍生、共同性的本質(zhì)特征，以理性方式作出的具有普遍約束力的觀念形態(tài)的行政行為；而具體行政行為則是指行政主體針對個別的人和事所為的具體管理，依據(jù)該對象的特征、性質(zhì)和狀況，以硬性事實(shí)的方式作出的具體行政處理行為，所以，抽象行政行為是以理性方式表現(xiàn)出來的，具體行政行為則是以感性方式作出的，這是行為方式的差別；而在內(nèi)容上，抽象行政行為反映的是某一類事物的普遍性、一般性，具體行政行為反映的是個別事物的特殊性、個體性。
這種觀點(diǎn)在根本上是以哲學(xué)理論為基礎(chǔ)的，盡管它對抽象與具體行政行為的差異講得深刻、生動，但它在實(shí)踐中是很難判斷和操作的。理論來源于實(shí)踐并指導(dǎo)、應(yīng)用于實(shí)踐，理論只有在應(yīng)用中方能顯示其價值，而如果理論無法應(yīng)用于實(shí)踐，這無異于無源之水、無本之木，是沒有多大意義的。
4、主體身份特征說。該說認(rèn)為，行為對象主體固有的身份特征才是主體特定化、個別化的根本所在。此主體之所以區(qū)別于彼主體，完全是由于此主體自身固有的屬性、特征。人們能夠把張三、李四區(qū)分開來是因?yàn)閺埲胁煌诶钏牡膫�別特征。而人們的某項行為能夠區(qū)分張三、李四的時候，該項行為就是把張三的個別特征作為行為適用的標(biāo)準(zhǔn)，這才是認(rèn)識特定的基礎(chǔ)。這種行為與適用對象固有個別特征的聯(lián)系，使該行為成了所謂的具體行政行為；而行政行為與所適用的對象之間，沒有這種與個別特征的聯(lián)系而只有類別特征聯(lián)系的時候，該行政行為的適用對象就是具有或符合類別特征的一類或全部主體，構(gòu)成抽象行政行為。
該觀點(diǎn)以行為對象主體的個別特征和類別特征來區(qū)分具體與抽象行政行為仍然是難以劃分的，在實(shí)踐中會遇到難以自圓其說之處。如某市政府發(fā)布了一個拆遷決定，要求在本市某一街區(qū)內(nèi)的居民于某日遷出該區(qū)域。如果按主體身份特征說來分析，該街區(qū)內(nèi)的所有人是具有類屬特征的，他們都屬同一類屬的人，而不是專門針對張三、李四的，那么該決定是抽象行政行為，顯然是難以令人信服的。
5、能否直接適用標(biāo)準(zhǔn)說。即“看行政行為能否有直接進(jìn)入執(zhí)行過程，一個具體行政行力具有直接的執(zhí)行力，而一個抽象行政行為不能作為直接的執(zhí)行根據(jù)，必須有一個具體行政行為作為中介，才能進(jìn)入執(zhí)行過程”，也就是說，“抽象行政行為對其對象（可以是特定對象，也可能是不特定對象，這并非為抽象行政與具體行政行為的區(qū)別標(biāo)志）的權(quán)利義務(wù)僅是在法律條文上設(shè)置一般的模式，只是一種可能性但尚未發(fā)生實(shí)際的后果；而具體行政行為對相對人權(quán)利義務(wù)的影響是實(shí)際存在的，是已造成現(xiàn)實(shí)后果的”。
筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)避開抽象與具體行政行為的根本特點(diǎn)不談，而另辟蹊徑，試圖達(dá)到“柳暗花明又一村”的效果，看似效果容易區(qū)分，實(shí)則難以區(qū)分。
（1）“把抽象行政行為看作是為法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅提供前提與可能的說法是有問題的，例如交通法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定的交通規(guī)則，是每個行人行走、車輛行駛過程中必須現(xiàn)實(shí)遵守的，是有法律約束力的，而不是什么可能與前提，至于違反交通規(guī)則引起的處罰關(guān)系，是另一個法律關(guān)系問題，而不是前一個法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，所以說，抽象行政行為與具體行政行為一樣要產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的、直接的法律約束力。比如某市政府規(guī)定每個干部每月交幾元錢作為什么基金的時候，則在創(chuàng)設(shè)某種關(guān)系，但同時也直接對每一位主體產(chǎn)生法律上的現(xiàn)實(shí)效力，直接扣除行為是它的執(zhí)行行為，正是實(shí)現(xiàn)前述法律效力行為的體現(xiàn)，我們不能把執(zhí)行甚至強(qiáng)制執(zhí)行行為看作是直接的、現(xiàn)實(shí)的效力”。
（2）即使抽象行政行為不能直接適用，不直接產(chǎn)生效力，而具體行政行為能直接適用，能直接產(chǎn)生效力的假設(shè)是成立的，但由于能否直接適用標(biāo)準(zhǔn)，避開了抽象與具體行政行為的本質(zhì)特點(diǎn)而偷換言他，我們對據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)而得以區(qū)分的結(jié)果之純正性是持懷疑態(tài)度的，正如為了區(qū)分男人與女人不是依據(jù)性別而是憑借諸如頭發(fā)、衣著等標(biāo)準(zhǔn)一樣，這是不能從根本上區(qū)別抽象與具體行政行為的。
三、筆者的觀點(diǎn)：權(quán)力、區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)說
抽象行政行為是針對不特定的對象（人）作出的行為，具體行政行為是針對特定的對象（人）作出的行政行為，可見區(qū)分抽象與具體行政行為的關(guān)鍵所在是行為對象的特定與否。
我們知道，特定不特定是相對而言，相比較而存在的，任何事物在一定條件下既可表現(xiàn)為特定，又會表現(xiàn)為不特定，關(guān)鍵是要看其選擇的參照范圍和標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，特定是整體中的局部、部分，它相對于整體而言，是特定的、具體的；不特定是就整體、全部而言的，正因?yàn)槭钦w、全部而非部分、局部，所以才顯得不特定。比如就某市轄區(qū)來說，此區(qū)的居民相對于整個某市來說是局部的、部分的、特定的、具體的；而相對于某區(qū)來說，這些居民卻代表著整體、全部，是不特定的、抽象的�？梢�，我們在探討區(qū)分特定與不特定時應(yīng)當(dāng)選擇一個固定不變的參照系，來衡量、判斷處于不斷變化中的行為對象的特定與否。需要說明的是，我們所講的行為對象的特定與否并非與對象數(shù)量多少成正比，它不是指主體對象的數(shù)量多少，也不是用主體對象能否可計量來衡量的，“因?yàn)橹黧w的數(shù)量只反映行為與主體聯(lián)系以后的客觀結(jié)果，并不代表該行為與主體的聯(lián)系形式，任何行為針對適用的對象都是可計算的，數(shù)量多少只是通常情況下的表象，不代表也不能代表抽象行為與具體行政行為的本質(zhì)特征，就具體到某一行政行為而言，具體行政對象實(shí)際上比抽象行政行為的對象還要多，這是完全可能的�！�
從本質(zhì)說，行政行為是行政主體行使行政職權(quán)的結(jié)果，可以說行政職權(quán)是行政行為的基礎(chǔ)和本源，行政職權(quán)是行政主體行政管理的資格和權(quán)能，它“一般涉及五個方面的內(nèi)容：職權(quán)名目、職權(quán)系屬、職權(quán)方式、職權(quán)界限、職權(quán)對象……職權(quán)對象是行政權(quán)力所向的對象，即權(quán)力指向誰的問題”。據(jù)此，我們可將行政行為針對的對象特定與否轉(zhuǎn)化為行政對象特定與否。而我們要判斷權(quán)力對象特定與否只能在權(quán)力作用的范圍（即行政權(quán)限）內(nèi)判斷。行政權(quán)限可分為地域權(quán)限、時間權(quán)限、事務(wù)權(quán)限、層級權(quán)限。我認(rèn)為，真正對權(quán)力對象特定與否有意義的是地域權(quán)限，即行政職權(quán)適用、作用的行政區(qū)域。因?yàn)槭紫�，行政區(qū)域（即行政區(qū)劃）是國家為了便于管理而將其領(lǐng)土劃分為若干個不同層次的區(qū)域，并設(shè)立相應(yīng)國家機(jī)關(guān)對其進(jìn)行管理。一定的行政區(qū)域都有一定行政機(jī)關(guān)與之相對應(yīng)，并且行政機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍大小是與地域大小相適用的，據(jù)此，我們可以行政權(quán)作用地域的大小及整體與局部關(guān)系來衡量行政權(quán)作用對象的特定與否。其次，地域標(biāo)準(zhǔn)是一個標(biāo)固定準(zhǔn)，我們以相對靜止、固定不變的地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)來判斷生活工作于其上的行為對象的特定與不特定也是容易做到的。
綜上所述，筆者認(rèn)為抽象行政行為是行政主體針對其全部管轄地域內(nèi)的對象作出具有普遍約束力的行為；具體行政行為是行政主體針對其部分管轄地域內(nèi)的對象作出的有特定約束力的行為。例如某市政府決定全市的的企業(yè)都要交納一萬元，對于這一決定，由于市政府針對其管轄范圍內(nèi)的所有企業(yè)作出，是整體的、全部的、不特定的對象，從而是抽象行政行為。而如果某市政府決定某市轄區(qū)所有企業(yè)都要交納一萬元的話，由于該區(qū)只是某市的一個區(qū)，因而某市政府的決定只針對其管轄區(qū)域的部分、局部的企業(yè)而言，因而對象是特定的，從而這是具體行政行為。
總之，行政行為之作出最終是基于行政權(quán)行使的，把握住了行政權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，就把握了區(qū)分抽象與具體行政行為的實(shí)質(zhì)。一般的行政決定、命令都明確地規(guī)定了權(quán)力作用的范圍，所以我們是易于判斷該行為抽象還是具體的；而有一些規(guī)定基于“立法”技術(shù)的考慮，并未明確指出其作用的范圍，這就需要我們用理性來判斷。例如某市政府規(guī)定某某路兩旁嚴(yán)禁擺攤設(shè)點(diǎn)。對于這一規(guī)定而言，其并未指出該規(guī)定適用的范圍，并且還表述出了一個易于迷惑人的特定、具體地點(diǎn)——某某路，但我們可以挖掘出其隱含的作用范圍，即某市內(nèi)所有人都不能在該路兩旁設(shè)點(diǎn)�？梢�，這一決定是針對某市這個地域范圍內(nèi)所有人的，可見這是一個抽象行政行為。
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