[ 歐陽灝 ]——(2012-7-3) / 已閱12448次
摘要：電子證據(jù)作為信息世界的“證據(jù)之王”，已為司法實(shí)踐所采用，然后電子證據(jù)規(guī)則法律規(guī)范的缺失，使得司法實(shí)踐中電子證據(jù)的采用缺乏法律依據(jù)，限制了其作用的發(fā)揮。加強(qiáng)電子證據(jù)的法理研究、有效運(yùn)用現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則和通過借鑒世界先進(jìn)電子證據(jù)立法經(jīng)驗(yàn)，逐步構(gòu)建起我國有關(guān)電子證據(jù)的規(guī)則體系，是我國電子證據(jù)立法的必由之路。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 電子證據(jù) 證據(jù)規(guī)則
電子證據(jù)作為證據(jù)領(lǐng)域的一個新生物，日益進(jìn)入司法實(shí)務(wù)之中，在民事訴訟中，隨著科技和法治的不斷發(fā)展，通過立法確立電子證據(jù)規(guī)則顯得日益迫切，但是在當(dāng)前電子證據(jù)法律規(guī)則缺乏的情形下，法院如何對待該類證據(jù)，成為當(dāng)前中國司法實(shí)務(wù)中的一大難題。循序漸進(jìn)構(gòu)建系統(tǒng)的電子證據(jù)規(guī)則，既是解決當(dāng)前法院應(yīng)對電子證據(jù)難題的迫切要求，也是現(xiàn)代科技和法治發(fā)展客觀要求。
一、電子證據(jù)及其證據(jù)規(guī)則
1.電子證據(jù)
在研究某一事物時(shí)，學(xué)者們一般從其定義入手，這似乎是一種俗套。其實(shí)不然，人們在研究事物時(shí)，首先對其進(jìn)行概念的界定，是學(xué)術(shù)討論的前提，對于法學(xué)概念，則更是進(jìn)行立法的前提，概念的界定將該事物類化和特定化，限定了研究的范圍。當(dāng)然，因筆者水平有限，本文引用其他學(xué)者的觀點(diǎn)，作為該文探討的基礎(chǔ)。
目前關(guān)于電子證據(jù)的稱謂有“計(jì)算機(jī)證據(jù)、數(shù)據(jù)證據(jù)、電子證據(jù)”等等，對其定義的代表性觀點(diǎn)主要有等同式定義法、能式定義法、形式上的定義法、過程式定義法、載體式定義法、擴(kuò)張式定義法等幾種 。由此也可以看出，目前學(xué)界對電子證據(jù)的定義還未形成一個廣泛接受的明晰表述，但是從這幾類定義看，他們均從不同角度反映了電子證據(jù)的某些特征。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996通過的《電子商務(wù)示范法》第2條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文是指通過電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接受或存儲的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真�！� 《中華人民共和國電子簽名法》中對電子簽名界定為數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。《中國證據(jù)法草案(建議稿)》第157條，“凡是當(dāng)事人用于證明或者有助于證明其事實(shí)主張的以電子信息形式存在的一切材料及其派生物，都屬于電子信息證據(jù)�！�
從上述界定看，電子證據(jù)的產(chǎn)生，基于這幾個方面的因素或包含這幾個方面的核心內(nèi)容，一是其產(chǎn)生于電子技術(shù)（計(jì)算機(jī)技術(shù)），二是其功能是作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，三是其表現(xiàn)形式為電子信息。
2.電子證據(jù)的特征
把握電子證據(jù)的特性，明確電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的不同之處，才能對其特性有針對性地開展研究和進(jìn)行立法。綜合學(xué)者的研究，電子證據(jù)的特性主要表現(xiàn)在高技術(shù)性（精密性）、脆弱性、無形性（隱蔽性）、開放性、分散性等幾個方面。
電子證據(jù)的高技術(shù)性，是指相比傳統(tǒng)證據(jù)，其形成、傳輸、存儲、輸出等都依賴于計(jì)算機(jī)技術(shù)�，F(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)的普及，又使得這種高科技性能為普通大眾所掌握，因而電子證據(jù)無論是在民事領(lǐng)域，還是在刑事領(lǐng)域，都會隨著現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展日趨增多。而電子證據(jù)法律規(guī)則的缺乏和滯后，也日益無法應(yīng)對這一趨勢。此外，電子技術(shù)的精密性，一方面能夠避免如證言的誤傳、書證的誤記等其他證據(jù)的一些弊端，但是因其技術(shù)的普及，使得普通人都可能對其進(jìn)行截取、監(jiān)聽、竊聽、刪改和毀滅，而且這些操作從技術(shù)上將，也往往難以查清，又使其具有脆弱性的一面。
電子證據(jù)的無形性，是指電子證據(jù)以電子信息的形式進(jìn)行存儲和傳輸，它以數(shù)字編碼的形式存儲，以電磁脈沖、光束運(yùn)行，這些形式都只是在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部，無法通過人的感官直接感知。而且，這些信息輸出的形式也是多樣的，有通過屏幕顯示文字、圖片、視頻，也可以輸出為紙質(zhì)文件。正是由于這種無形性，如果其在存儲、傳輸或輸出過程中任意一處出現(xiàn)差錯，無論是人為的，還是系統(tǒng)錯誤，都難以查清。
電子證據(jù)的開放性，是指因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，電子信息可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，即使不通過網(wǎng)絡(luò)，也可以通過拷貝方式無限復(fù)制，隨時(shí)向外傳播。這種開放性和分散性，一方面有利于電子證據(jù)的采集，但是另一方面，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)資源浩如煙海，篩選可用信息有時(shí)又如大海撈針。
3.電子證據(jù)規(guī)則
民事訴訟中，電子證據(jù)規(guī)則除一般證據(jù)規(guī)則（如證據(jù)構(gòu)成規(guī)則）外，還有自身的特定規(guī)則，這些特定規(guī)則包括電子證據(jù)的證據(jù)資格規(guī)則、證明力規(guī)則，以及訴訟過程中的證據(jù)運(yùn)用規(guī)則，如電子證據(jù)的采集、提出、審查、質(zhì)證、認(rèn)證規(guī)則等。
證據(jù)是司法裁判、實(shí)現(xiàn)司法正義的基礎(chǔ)。隨著計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，電子化的民事糾紛越來越多，電子證據(jù)也越來越多地出現(xiàn)于司法實(shí)踐中，但是電子證據(jù)要真正在司法實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還必須需要構(gòu)建一系列的規(guī)則，電子證據(jù)規(guī)則構(gòu)建的滯后，無疑會成為中國法治建設(shè)前行的絆腳石。電子證據(jù)如何歸類和定位，如何采集、鑒定，如何在庭審中出示、質(zhì)證和認(rèn)證，如何采信和衡量其證明力，等等，這些問題都是民事程序法所必須解決的。
二、規(guī)則缺失下的運(yùn)行現(xiàn)狀
1.電子證據(jù)規(guī)則立法滯后
隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的普及，我國政府對電子商務(wù)的立法態(tài)度雖然非常積極，但是，我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法規(guī)大多集中在通信管制等方面，有關(guān)電子商務(wù)的運(yùn)行和交易行為等方面沒有實(shí)質(zhì)性的法律出臺，目前我國有關(guān)電子證據(jù)的立法依然十分滯后。在我國，作為電子證據(jù)法的母法的證據(jù)法、電子商務(wù)法等還都尚未出臺，更談不上存在單獨(dú)的電子證據(jù)法 。但是，我國有關(guān)電子證據(jù)的立法也并非空白。我國有關(guān)電子證據(jù)的立法散見于各類法律之中，如《合同法》、《電子簽名法》、《道路交通安全法》、《行政許可法》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律，以及地方性規(guī)范。其中，《合同法》第11、 16、 26、 33,、34條等，專門對數(shù)據(jù)電文做出了規(guī)定，并將“數(shù)據(jù)電文”納入“書面形式”。從這些法律規(guī)定內(nèi)容看，我國關(guān)于電子證據(jù)的立法，大多是關(guān)于電子證據(jù)收集和保全的，如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條等，而關(guān)于電子證據(jù)證明資格和證明力的規(guī)則幾乎沒有。而且這些法律之間有關(guān)電子證據(jù)的立法也缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)思想，對于電子證據(jù)的表述也各不相同，有“電子記錄”、“數(shù)據(jù)電文”、“電子數(shù)據(jù)交換”等等，多達(dá)十余種。面對日益增多的電子證據(jù)，立法的滯后，使得司法人員在處理這些證據(jù)時(shí)，往往將其輸出或轉(zhuǎn)化為書證、物證、視聽資料、證人證言等其他證據(jù)形式，這既浪費(fèi)了司法資源，也增加了這些證據(jù)的易變性。
2.司法實(shí)踐中的運(yùn)用
自1996年北京市海淀區(qū)法院就審結(jié)原告薛某與被告張某侵權(quán)糾紛案（國內(nèi)首例電子郵件侵權(quán)訴訟）以來，全國各地法院在司法實(shí)踐中已無數(shù)次地遇到了電子證據(jù)認(rèn)證的難題，也有很多的電子證據(jù)為法院所采信，如南寧市永新區(qū)法院受理的原告曾建國訴被告王玲玲欠款案、梁灝英訴覃軍勇名譽(yù)侵權(quán)糾紛案——短信息侵犯名譽(yù)權(quán)案等。從這些案例來看，法院在對待電子證據(jù)的態(tài)度和認(rèn)證的方式上主要體現(xiàn)在如下幾個方面：（1）承認(rèn)電子證據(jù)的證據(jù)效力。各地法院在民事訴訟中，對所遇到的電子證據(jù)，都不會以電子證據(jù)不屬于《民訴法》所規(guī)定的7種證據(jù)類型而拒絕審查。但是，法院在承認(rèn)電子證據(jù)為民事證據(jù)時(shí)，所依據(jù)的是《民事訴訟法》第68條規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本，即一般以復(fù)制品的性質(zhì)予以認(rèn)可。（2）規(guī)避電子證據(jù)的證據(jù)形式認(rèn)定。法院在對電子證據(jù)進(jìn)行審查和認(rèn)證時(shí)，對其屬于何種類型的證據(jù)，一般未予評析。既不將其作為單獨(dú)的證據(jù)類型予以采信，也不將其列入現(xiàn)有法律所規(guī)定的7種類型之一。這種規(guī)避，一方面反映了立法滯后的法律尷尬，另一方面，也體現(xiàn)了現(xiàn)代司法在面對電子證據(jù)新問題時(shí)必須靈活應(yīng)對。（3）運(yùn)用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則認(rèn)定電子證據(jù)。所謂補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，是指法律規(guī)定，因某一證據(jù)的證明力較弱，不能將其單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，只有在其他證據(jù)以佐證方式對其證明力給予補(bǔ)充、加強(qiáng)的情況下，法院才能將該證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的規(guī)則。 因電子證據(jù)的脆弱性，法官對僅有單一電子證據(jù)佐證之事實(shí)予以認(rèn)定往往信心不足，往往要求當(dāng)事人雙方提交其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)。
上述司法實(shí)踐中的態(tài)度和做法，雖然一定程度上解決了司法實(shí)踐中電子證據(jù)的部分問題，但是電子證據(jù)規(guī)則的缺失，使得法院在應(yīng)對電子證據(jù)問題時(shí)受制于現(xiàn)有法律規(guī)定，未能完全發(fā)揮電子證據(jù)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代司法制度中的應(yīng)有作用。
三、電子證據(jù)規(guī)則構(gòu)建路徑
構(gòu)建我國電子證據(jù)規(guī)則，不是一蹴而就的，既需要借鑒發(fā)達(dá)國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，也需要在司法實(shí)踐中積累和反復(fù)修正、檢驗(yàn)。理論研究先行，在理論的指導(dǎo)下，首先解決急迫問題，如有關(guān)電子證據(jù)的采集、認(rèn)證、質(zhì)證規(guī)則，這些規(guī)定可先在相關(guān)的法律體系中先行規(guī)定，條件成熟時(shí)再將這些法律規(guī)范納入電子證據(jù)的單一立法之中。在新的法律規(guī)范出臺前，司法實(shí)踐中，應(yīng)通過有效運(yùn)用現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則和法官的自由裁量權(quán)運(yùn)用電子證據(jù)。
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