[ 儲(chǔ)濤 ]——(2012-6-29) / 已閱11423次
廣藥集團(tuán)可能提起75億元或3億元的訴訟，雖然廣藥打著收回流失的國(guó)有資產(chǎn)的名頭，但筆者從非法律角度和法律角度都看衰這個(gè)訴訟策略。
從非法律角度：首先，古語(yǔ)云“適可而止”，廣藥已經(jīng)收回了王老吉商標(biāo)使用權(quán)，坐享千億品牌價(jià)值，本身就有竊取了人家的革命果實(shí)的嫌疑，再啟動(dòng)賠償訴訟，無(wú)疑使趕盡殺絕，不僅得不到公眾支持，加多寶也會(huì)誓死反抗；其次，75億，何等巨大的財(cái)富，這種打劫，這只會(huì)給廣藥造成負(fù)面影響，而給廣藥集團(tuán)造成負(fù)面影響，就是給王老吉降分，給加多寶加分；第三，如此巨大金額的賠償，會(huì)讓公眾持續(xù)關(guān)注加多寶和王老吉這兩個(gè)品牌，這會(huì)讓公眾更加熟悉加多寶，為加多寶做免費(fèi)的廣告。
法律角度是看衰廣藥的根本原因，廣藥提起“賠償”的法律依據(jù)是合同無(wú)效后的因無(wú)法返還后的折價(jià)補(bǔ)償，還是商標(biāo)侵權(quán)賠償，二者背后的法理不同，計(jì)算賠償金的方法也不同。
根據(jù)《合同法》的規(guī)定合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還（缺乏合法依據(jù)而應(yīng)返還，而不是因?yàn)榍謾?quán)而返還）；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。合同無(wú)效后之所以要返還是乙方取得財(cái)產(chǎn)或權(quán)利無(wú)法律依據(jù)（也即不當(dāng)?shù)美蹆r(jià)補(bǔ)償是基于無(wú)法返還。需要注意的是，這里的折價(jià)補(bǔ)償是針對(duì)財(cái)產(chǎn)本身，而不是一方利用財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的收益或利潤(rùn)。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)計(jì)算賠償額時(shí)，可以依照侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的銷售利潤(rùn)計(jì)算賠償額。
因補(bǔ)償協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效，故2010年5月后鴻道集團(tuán)使用王老吉商標(biāo)的行為缺乏合法的依據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美�。使用是無(wú)法返還的，故而應(yīng)按合同法的規(guī)定折價(jià)補(bǔ)償。不當(dāng)?shù)美麩o(wú)法返還的折價(jià)補(bǔ)償與商標(biāo)侵權(quán)的賠償原則有本質(zhì)的不同。對(duì)于無(wú)法返還的使用權(quán)在折價(jià)補(bǔ)償時(shí)參照商標(biāo)許可使用的使用費(fèi)的合理價(jià)格確定，而不是根據(jù)加多寶在此期間的銷售利潤(rùn)（否則就是侵權(quán)賠償了），故王老吉要求75億的賠償顯然是無(wú)法律依據(jù)的。
3、紅罐王老吉外包裝戰(zhàn)爭(zhēng)
正如報(bào)道所述，紅罐與王老吉在消費(fèi)者心中已經(jīng)緊密的連在一起，誰(shuí)獲得紅罐外包裝的權(quán)利，誰(shuí)就更加主動(dòng)。外包裝權(quán)利可能來(lái)自于兩方面，一方面是包裝的外觀設(shè)計(jì)專利，另一方面是特有的裝潢設(shè)計(jì)。
根據(jù)我國(guó)《專利法》的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限為十年，自申請(qǐng)日開始計(jì)算。故若加多寶想通過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利阻止廣藥使用紅色包裝，必須是2001年6月以后申請(qǐng)的外觀設(shè)計(jì)專利，否則都是空談。而紅色外包裝在97年便開始使用，即便是幾周申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利并獲得授權(quán)，該專利因缺乏新穎性，隨時(shí)可以提起無(wú)效宣告程序。另外，筆者查閱了相關(guān)專利，2001年6月之前加多寶和陳洪道申請(qǐng)的外觀設(shè)計(jì)專利，已全部處于無(wú)效狀態(tài)，唯有陳鴻道先生申請(qǐng)的王老吉包裝瓶（申請(qǐng)?zhí)枺?01130001463.7）還處于有效狀態(tài)中，但即便該專利符合外觀設(shè)計(jì)專利的實(shí)質(zhì)性要件，但其只是瓶裝，而不是主流的罐裝，對(duì)廣藥幾乎沒(méi)有影響。
如前所述，紅色外包裝的裝潢已經(jīng)在消費(fèi)者心中留下深刻的印象，帶有是被產(chǎn)品來(lái)源的識(shí)別屬性，構(gòu)成知名商品特有的裝潢設(shè)計(jì)。加多寶在1995年就開始使用紅色包裝，在香港銷售，97年取得王老吉商標(biāo)大陸使用權(quán)后繼續(xù)使用這樣包裝，從目前資料看，這一紅色裝潢的專用權(quán)屬于加多寶，廣東省高級(jí)人民法院（2003）粵高法民三終字第212號(hào)判決書已經(jīng)確定該紅色包裝的使用權(quán)人是加多寶公司。加多寶可能基于此種權(quán)利阻止廣藥集團(tuán)紅罐王老吉上市。
綜上，王老吉商標(biāo)爭(zhēng)議案，除了加多寶和王老吉是否會(huì)成為中國(guó)的可口可能和百事可樂(lè)外，還給我們留下了無(wú)限想象，對(duì)企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略有重要的借鑒意義，值得我們深入的思考。筆者也期盼著加多寶和王老吉能成為中國(guó)的可口可樂(lè)和百事可樂(lè)。
作者：儲(chǔ)濤 單位：北京盈科（武漢）律師事務(wù)所
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