[ 付建國 ]——(2012-6-28) / 已閱8419次
【摘要】刑法第306條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，雖然規(guī)制了我國律師辯護業(yè)務，但是也給律師辯護業(yè)務的開展帶來了不少弊端，在暫時不能取消有又不能修改的情況下，對其做出合理的解釋是減少其弊端的唯一選擇。本文對第306條最具爭議的“引誘”一詞進行了學理解釋，提出應對其進行限制性解釋。
【關鍵詞】引誘 解釋 偽證罪 司法公正
我國刑法第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。司法解釋確認其罪名為：辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。但從實際情況來看，觸犯該罪名并受到刑事處罰的，幾乎都是參與刑事訴訟的律師。因此，社會各界，尤其是律師界，一般將此罪簡稱為律師偽證罪，以區(qū)別于其他主體的偽證罪。律師界將該罪比喻為是懸在律師頭上尤其是刑事辯護律師頭上的一把達摩克利斯之劍①。其直接結果是導致了律師刑事案件辯護率的不斷下降。據統(tǒng)計，2000年北京有律師5459人，全年辦理刑事案件僅4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降的2000年的0.78件。北京市全年刑事案件近5萬件，比較一下，律師辯護率不足10%。由于北京地區(qū)實際上是全國執(zhí)法、司法環(huán)境比較好的地區(qū)，其他地區(qū)情況更可想而知。在這種情況下，遂有“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辯護的中國律師”一說②。
對于刑法第306條的律師偽證罪，律師界一直在抗爭，呼吁取消這一條犯罪。在2000年第九屆全國人大第三次會議上，以山西代表團代表張燕律師領銜的30位全國人大代表向全國人大正式提出了“取消《中華人民共和國刑法》第306條規(guī)定的議案③。筆者認為該建議及建議的理由是可取的，但這一建議并沒有被全國人大所采納，第306條還要繼續(xù)施行。因此，要消除以至減少該條的負面作用，對該條加以正確理解則是當下的唯一的選擇，因而顯得極為重要。本文試對該條在客觀方面最具爭議的“引誘”一詞加以解釋，以期取得法學理論界及司法實務界的共識。
一、 法學理論界及司法實務界對“引誘”的解釋
對于什么是“引誘”？刑法理論界的解釋為：“以金錢、物質利益等好處誘使證人改變過去按照客觀事實提供的證言，或者使證人為案件做虛假證明④；立法機關及司法機關的工作人員及專家也是將引誘解釋為“以金錢、物質利益或者其他利益誘使，”⑤但在司法實踐中也有認為律師故意采用語言勸導證人改變證言內容屬于引誘行為而給律師定罪的。例如，最高人民法院刑事審判庭編寫的《刑事審判參考》2000年第3期刊載的劉某妨害作證案，即是一個十分典型的案例：江蘇省濱�？h人民法院認定，1998年7月上旬，被告人劉某在受委托擔任李某受賄一案的辯護人期間，在李某親屬陪同下，分別找證人田某、錢某、劉某、徐某、鄧某、蔣某調查時，引誘證人提供虛假證言，并將其收集的證據材料在濱�？h人民法院開庭審理李某受賄案件的當庭出示，提出李某的行為不構成受賄罪的辯護意見，致使法院沒有當庭認定錢某向李某行賄8000元的犯罪事實，妨害了刑事訴訟活動的正常進行。濱海縣人民法院認為：被告人劉某在擔任李某受賄案的辯護人參與刑事訴訟期間，故意采用語言勸導證人改變證言內容的手段，引誘證人違背事實改變原有的不利于李某的證言，致使法庭沒有當庭認定錢某向李某行賄8000元的犯罪事實，妨礙了刑事訴訟活動的正常進行，其行為已構成辯護人妨害作證罪。判處有期徒刑一年，緩刑二年。一審宣判后，被告人劉某不服，以無罪為由，向鹽城市中級人民法院提起上訴。二審法院經審理，駁回了上訴，維持原判。在這一案件審理中，爭論的焦點是如何理解刑法第306條規(guī)定的“引誘”一詞。辯方認為，引誘要以利益為誘惑，要有誘餌，引導性的但并未用利益為誘餌的發(fā)問，不屬于引誘。而控方則認為引誘不僅包括物質的，也包括非金錢、物質利益的其他手段⑥。但在最高人民法院《刑事審判參考》中，雖然仍將引誘解釋為以金錢、物質利益等好處使證人不按照事實的真相提供證言，但又認為濱海縣人民法院認定被告人劉某用語言勸導證人改變證言的行為構成辯護人妨害作證罪，依法懲處是正確的。在關于裁判理由的說明中，沒有就如何理解引誘這個爭議極大的問題展開評論，而只是論述了辯護人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果（導致法院宣告無罪）作為構成要件問題⑦。發(fā)生在浙江的另一起案件對引誘的理解也是持同樣的觀點：浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院一審認為被告人張耀喜在擔任盜竊案犯陳林鴻的辯護人參與該案一審訴訟期間，為了使陳林鴻的盜竊數額從巨大降為較大，減輕其罪責，利用誘導性的設問方式，誘使證人李洪濤作了違背事實的偽證，其行為已妨害了刑事訴訟的正常進行，構成辯護人妨害作證罪。被告人不服，上訴到衢州市中級人民法院。二審法院改判被告人張耀喜無罪，但并不是因為被告人在客觀上設有引誘行為，而是認為不能充分地證明上訴人具有妨害作證的主觀故意。在法官評述中，省高院的法官明確提出：引誘，指引導勸誘，不僅包括物質利益的引誘，也包括非物質利益的引誘，比如勸導證人⑧。由此看來，基層司法實務界人士對“引誘”的理解是：既包括物質利益的引誘，也包括非物質利益的引誘的行為，只要辯護人對證人進行勸誘引導，即構成本罪所稱的引誘。如此理解，這對參與刑事訴訟的律師來說，真可謂是“欲加之罪，何患無詞”，因為總可以找到你律師在向證人取證過程中的勸導、引導及誘導之類的片言只語，這正是律師對刑事訴訟視為禁區(qū)而不敢涉足的主要原因。
二、 如何正確理解第306條中的“引誘”
筆者認為，要正確理解第306條中的“引誘”，要把握這么兩個原則：第一，這里的“引誘”，不是一般的引誘，是達到一定嚴重危害程度即犯罪程度的行為，要結合刑法總則的有關規(guī)定來理解引誘；第二，不但結合整個條文，還要與相類似的犯罪的客觀方面的規(guī)定，即刑法第305條偽證罪，第307條妨害作證罪，第247條暴力取證罪的客觀方面的規(guī)定的相互比較中來理解和認定“引誘”行為。
刑法設立第306條、率305條、第307條以及第247條的目的，都是為了保證司法活動的順利進行，保證證人在不受干擾的情況下，以自己的自由意志向司法機關提供證據——自己的所見所聞。對于嚴重影響證人的自由意志進而影響司法活動順利進行的行為予以定罪，以此來保證司法活動的順利和司法公正。例如，第307條就規(guī)定了“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”的行為構成妨害作證罪，因為采用暴力、威脅及賄買等方法一般可以達到影響證人作證的結果。這里，所以沒有使用“引誘”一詞，是因引誘行為一般達不到影響證人作證的嚴重程度。有人可能會說，這是指辯護人、訴訟代理人以外的人，由于辯護人、訴訟代理人掌握案件情況多且又身處其中，他們的辦法及影響力可能多一些、大一些，因而有必要使用“引誘”一詞。筆者不同意這種說法，因本罪的主體也包括司法工作人員，承辦案件的司法工作人員要比刑事訴訟的辯護人、訴訟代理人更了解情況、影響力也更大，并且也同樣身處其中，辦法也不比辯護人、訴訟代理人少，也同樣沒有使用“引誘”一詞。非但沒有使用“引誘”一詞，而且對承辦案件的司法工作人員，甚至取消了威脅和賄買，只規(guī)定在客觀方面使用暴力逼取證人證言時才構成犯罪。法律雖然嚴禁司法人員采用引誘、欺騙等方法取證，但刑法并沒有以司法工作人員以引誘、欺騙等方法取證行為規(guī)定為犯罪。同樣是在承辦刑事案件中，為什么律師（充當辯護人、訴訟代理人時）的引誘取證行為就構成犯罪呢？因此，筆者認為，取消“引誘”行為的建議是合理的。暫時不能取消，也完全有理由對引誘進行限制性的解釋，將其解釋為一般是指以金錢、財物或其他利益進行誘惑，但律師以誤工費、交通費名義給證人以少許金錢，以彌補證人的誤工費及交通費支出的，也不應當認定為是引誘。對于個別律師與證人之間有特殊關系，如親屬、朋友關系或者律師與證人之間有一定的制約關系，如律師是證人所在單位的法律顧問，律師又三番五次勸導證人按律師的意思而不按客觀事實提供證言的，也可以認定為引誘�？傊挥行袨槿说囊龑�、勸導等行為足以使證人改變已經做出的符合客觀事實的證言或者作偽證的，才是犯罪行為的引誘。而不應當包括誘導性發(fā)問及一般的勸導，因為誘導性發(fā)問或稱引導性發(fā)問是律師工作的常用的一種技術方法，正如有研究者指出的那樣：如果將引導性發(fā)問納入引誘范圍之中，對于辯護人、訴訟代理人而言是一種過分要求。引誘的概念沒有確切的定義，因此很容易被任意解釋，而導致出入人罪⑨。實踐的結果已經完全證明了這一點。
根據第306條的規(guī)定，本條規(guī)定的犯罪是故意犯罪，它要求行為人已明確認識到本案被告人是有罪的，即從現(xiàn)有證據來看，指控被告人有罪的事實是清楚的，證據是確實、充分的，行為人通過引誘的方法使證人改變已經提供的證言或者引誘證人作偽證言，以此達到使被告人無罪或由重罪變?yōu)檩p罪。再結合第305條妨害作證罪規(guī)定，這里要求所改變的證言，或者所作的偽證一定是涉及到足以影響有罪變?yōu)闊o罪，或者重罪變?yōu)檩p罪的證據，而不可能是無關緊要的證據。在司法實踐中，經常出現(xiàn)司法機關采集了一些證據，證人也作了被告人有罪的證言，但被告人并不承認，或者雖承認了，但在辯護律師會見時又翻供，認為是屈打成招或違心承認的，希望律師進一步找證人調查核實。律師在調查核實時，雖然對證人有誘導行為，但這是在認定被告人有罪或罪重事實不清楚即證據不確實、不充分的前提下，為探究案件真相采用的引誘行為，而不是要證人改變真實的證言或作偽證，這對辯護律師來說是無可挑剔的。或者雖然引誘證人違背事實改變證言或作偽證，但并不影響罪行成立或不能降低量刑檔次，這種行為雖然應當予以否定、譴責，但這還是屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不應當認定為是犯罪。因刑法是用來懲治嚴重危害社會行為的，能通過其他方法解決的問題就盡量不用刑法的方法來處理，刑法來處理的只能是少數不得不由刑法加以規(guī)制的嚴重危害社會的行為，即使對殺人行為也是這樣。例如，在司法實踐中，對故意殺人行為都有按照刑法但書的規(guī)定不認為是犯罪的情形。例如，1986年發(fā)生在漢中的我國首例安樂死案件，1991年4月漢中市人民法院對涉嫌故意殺人罪被起訴的蒲連升、王明成做出“情節(jié)顯著輕微，危害不大不認為是犯罪”的無罪判決，1992年3月25日，漢中地區(qū)中級人民法院維持了一審判決⑩。應當承認，律師在進行刑事訴訟辯護及代理向證人取證過程中，或多或少、或隱或顯、或輕或重總會發(fā)生一些引導或稱引誘證人的情形。其中有的是律師工作方式所決定的；也有一些是不當的，應當加以改進或受到批評、譴責的，即使是應受到批評、譴責的那些引導或引誘行為，一般也無須動用刑罰的方法予以解決。偵查人員在向證人取證時采用引誘方法的也并不鮮見，理論及實踐上都沒有人提出必須用刑法加以解決。用刑法來加以解決的只能是那些嚴重危害社會的行為，而用其他法律手段又解決不了的。因此，對律師的引誘行為動用刑法，我們應當慎之又慎，不然傷害的不僅是辯護人及訴訟代理人，而是整個律師隊伍以及我國司法制度及司法公正。
【參考文獻】
①參見：徐秋蘭 錢列陽：中國律師執(zhí)業(yè)難，《中國律師》第2002年第5期。
②參見：胡盈盈 端木正陽：不敢替“刑事犯罪嫌疑人”辯護的中國律師，《中國律師》2002年第3期。
③參見：張普定 簡論刑事偵察階段辯護制度的完善，《太原師范學院學報》，2003年第2期第31頁—34頁。議案認為，沒有必要把律師列為偽證罪的特殊主體，《刑法》第307條已經涵蓋了偽證罪的一般主體，偽證罪中人為地把律師列為特殊主體，那其他法律中一般主體是否還包括律師，按照306條、第307條的邏輯，犯罪主體中沒有列出律師的其他條款，是否對律師沒有約束力？這種推理看起來很荒唐，但《刑法》第306條就是這種不規(guī)范的荒唐產物。因306條的存在，就使得法律內容產生了巨大的歧義。
④參見：向朝陽主編：《中國刑法學教程》，四川大學出版社2002年11月第1版，第393頁。
⑤參見：胡康生 李福成：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第436頁。周道彎 張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社1998年版，第660頁。
⑥參見：陳穎春：《青年律師，作繭自縛》，載《律師世界》1999年第1期。
⑦參見：最高人民法院刑一庭：《刑事審判參考》第2卷（2000年度精編本），法律出版社2001年版，第174—177頁。
⑧參見：王幼章：《刑事判案評述》，人民法院出版社2002年版，第147頁。
⑨參見：王麗 林維：辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪研究。載于陳興良：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年1版，第76—78頁。
⑩參見：高銘喧 王作富主編：《新中國刑法理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第594—595頁。
（作者單位：黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院）
