[ 武合講 ]——(2012-6-22) / 已閱6445次
植物轉(zhuǎn)基因發(fā)明專利延及保護(hù)的范圍
——以雙價(jià)殺蟲基因發(fā)明專利侵權(quán)案為例
摘要：我國《專利法》第十一條規(guī)定的保護(hù)依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，屬于專利延及保護(hù)問題。所謂“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”就是使用專利方法獲得的原始品種，方法專利延及保護(hù)不能延及對原始品種作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)品種。
關(guān)鍵詞：方法專利 延及保護(hù) 原始品種 后續(xù)品種
專利號為ZL98102885.3的發(fā)明專利，提供了全合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質(zhì)的基因序列以及經(jīng)過修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的基因序列；包含所說兩種基因序列的雙價(jià)融合植物表達(dá)載體；這種載體導(dǎo)入植物后，可產(chǎn)生對昆蟲表現(xiàn)有高抗蟲性的轉(zhuǎn)基因植物及其后代和種子，且昆蟲不易對含有這兩種殺蟲蛋白質(zhì)的轉(zhuǎn)基因植物產(chǎn)生抗性，因而轉(zhuǎn)基因植物應(yīng)用生產(chǎn)后具有抗蟲時效長的使用特點(diǎn)；本發(fā)明特別提供了可同時表達(dá)以上兩種殺蟲蛋白質(zhì)的雙價(jià)抗蟲棉（以下簡稱涉案專利）。
我國《專利法》第十一條規(guī)定的保護(hù)依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，屬于專利延及保護(hù)問題。由于涉案專利屬于方法專利不是產(chǎn)品專利，權(quán)利要求只限定了受專利保護(hù)的方法技術(shù)方案的技術(shù)特征，未限定依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的技術(shù)特征；涉案專利的延及保護(hù)范圍的確定就依賴于如何解釋“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。所謂“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，就是使用專利方法獲得的原始品種，方法專利延及保護(hù)不能延及對原始品種作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)品種。
某轉(zhuǎn)基因技術(shù)公司以其是涉案專利的排他許可權(quán)利人，某棉種公司未經(jīng)其許可生產(chǎn)銷售以轉(zhuǎn)基因棉花品種中棉所45的株系ZMS221-6為親本選育出的轉(zhuǎn)基因棉花品種山農(nóng)圣棉1號種子的行為侵犯了其專利權(quán)利為由訴諸法院，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失。本文以此案為例，通過對涉案客體的逐一分析，論述植物轉(zhuǎn)基因方法專利延及保護(hù)的范圍。
一、山農(nóng)圣棉1號，沒有落入涉案專利的技術(shù)特征范圍，不是依照涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，與涉案專利特別提供的雙價(jià)抗蟲棉不屬于同樣的產(chǎn)品，不屬于涉案專利延及保護(hù)的范圍。
（一）山農(nóng)圣棉1號，沒有落入涉案專利的技術(shù)特征范圍。
1、原告主張專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)不明確。涉案專利權(quán)利要求有16項(xiàng)，其中第1-13項(xiàng)是涉案專利技術(shù)特征，第14項(xiàng)是方法，第15項(xiàng)是功能，第16項(xiàng)是植物。原告未在起訴狀中明確其據(jù)以提起本案專利侵權(quán)指控的權(quán)利要求（項(xiàng)），僅籠統(tǒng)地訴稱被告生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號種子的行為使“合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白”的基因再現(xiàn)、倍增和同時使“修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑”基因再現(xiàn)、倍增。而且，《權(quán)利要求書》載明的16項(xiàng)權(quán)利要求中，沒有上述權(quán)利。被控侵權(quán)物是棉花品種山農(nóng)圣棉1號；品種是植物性狀特征特性的載體；基因是遺傳信息技術(shù)特征的載體。山農(nóng)圣棉1號是轉(zhuǎn)基因抗蟲棉品種，表現(xiàn)的是山農(nóng)圣棉1號的性狀特征特性，不表現(xiàn)適于在植物細(xì)胞中同時表達(dá)的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質(zhì)及經(jīng)過修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的雙價(jià)融合基因及其植物表達(dá)載體的兩種基因序列的技術(shù)特征。原告未要求對權(quán)利要求14、15、16項(xiàng)予以保護(hù)，訴權(quán)存在重大失誤。
2、原告未證明被告生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號導(dǎo)致兩種基因重復(fù)和擴(kuò)大的事實(shí)。兩種基因是否存在、是否得到重復(fù)和擴(kuò)大，屬于專門性問題，依法應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定。原告沒有提供基因鑒定結(jié)論或其他證據(jù)，訴稱“被告通過生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號棉花種子，使‘合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白’的基因再現(xiàn)、倍增，同時使‘修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑’基因再現(xiàn)、倍增，其實(shí)質(zhì)在于對雙價(jià)專利的重復(fù)、擴(kuò)大使用”，缺乏事實(shí)根據(jù)。
3、原告的訴稱不具合法性。種子法律規(guī)定，種子生產(chǎn)是指種植、采收、晾曬或者烘干種子的活動；不是基因擴(kuò)增活動。原告訴稱“被告通過生產(chǎn)山農(nóng)圣棉1號棉花種子，使‘合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白’的基因再現(xiàn)、倍增，同時使‘修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑’基因再現(xiàn)、倍增，其實(shí)質(zhì)在于對雙價(jià)專利的重復(fù)、擴(kuò)大使用”，沒有法律依據(jù)。
4、原告的訴稱不具科學(xué)性。種子生產(chǎn)的實(shí)質(zhì)是對品種的遺傳信息進(jìn)行復(fù)制，不是對種子攜帶的遺傳信息如“兩種編碼殺蟲蛋白質(zhì)基因”的重復(fù)、擴(kuò)大。植物新品種的穩(wěn)定性和一致性決定基因不可發(fā)生重復(fù)或擴(kuò)大�；蛞坏┌l(fā)生重復(fù)或擴(kuò)大，將發(fā)生遺傳變異，喪失原品種的穩(wěn)定性和一致性，變成新的物種或新的品種。原告的訴訟理由，不具有科學(xué)性。
5、山農(nóng)圣棉1號與涉案專利之間的技術(shù)特征不相同也不等同。被告提供的《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》公告載明的山農(nóng)圣棉1號的特征特性，與權(quán)利人主張的權(quán)利要求的全部技術(shù)特征相比，兩者之間都不相同也不等同。山農(nóng)圣棉1號不具有原告所訴稱的“使‘合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白’的基因再現(xiàn)、倍增，同時使‘修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑’基因再現(xiàn)、倍增，其實(shí)質(zhì)在于對雙價(jià)專利的重復(fù)、擴(kuò)大使用”的技術(shù)特征。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定山農(nóng)圣棉1號沒有落入原告訴求的專利權(quán)的保護(hù)范圍。
（二）山農(nóng)圣棉1號，與涉案專利特別提供的雙價(jià)抗蟲棉，是不同樣的產(chǎn)品。
《農(nóng)業(yè)部公告第308號》和《雙價(jià)轉(zhuǎn)基因抗蟲棉中棉所45》介紹證明，中棉所45是中棉所和生物所于1997年利用花粉管通道法將Bt+CpTI雙價(jià)抗蟲基因?qū)霑x95-1選系961027選育的雙價(jià)抗蟲棉植物新品種。第20091943號品種權(quán)證書證明，中棉所45屬于具備特異性、穩(wěn)定性、一致性并有適當(dāng)命名的授權(quán)品種。山農(nóng)圣豐1號是利用中棉所45株系ZMS221-6為父本雜交選育的審定品種。無論是中棉所45還是山農(nóng)圣豐1號，與涉案專利特別提供的雙價(jià)抗蟲棉，都是不同樣的植物品種或產(chǎn)品。
（三）山農(nóng)圣棉1號不是依照該專利方法直接獲得的原始品種。
根據(jù)《專利法》第十一條規(guī)定，方法專利權(quán)的保護(hù)范圍只能延及依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品即原始品種，而不能延及對原始品種作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)品種，更不能延及以該原始品種作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)品種為育種材料選育的另一品種。涉案專利直接獲得的產(chǎn)品就是涉案專利特別提供的雙價(jià)抗蟲棉。山農(nóng)圣棉1號不是涉案專利特別提供的雙價(jià)抗蟲棉，不是依照專利方法直接獲得的原始品種。
（四）山農(nóng)圣棉1號不是將侵犯發(fā)明專利權(quán)的產(chǎn)品作為育種材料選育的另一品種。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關(guān)于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，山農(nóng)圣棉1號的品種來源是L6×ZMS221-6后代系統(tǒng)選育；涉案專利方法特別提供的雙價(jià)抗蟲棉以及中棉所45，都不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料。山農(nóng)圣棉1號不是以涉案專利方法特別提供的雙價(jià)抗蟲棉或者中棉所45為育種材料選育的另一品種，不屬于將侵犯發(fā)明專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件制造的另一產(chǎn)品。
（五）山農(nóng)圣棉1號不是將原始品種進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續(xù)品種。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關(guān)于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，ZMS221-6是中棉所45的株系，是將中棉所45進(jìn)一步處理后獲得的育種中間材料。山農(nóng)圣棉1號是ZMS221-6的后續(xù)品種，不屬于中棉所45或者將侵犯發(fā)明專利權(quán)的品種進(jìn)一步選育而獲得的后續(xù)品種。
假設(shè)中棉所45屬于依照涉案專利方法直接獲得的原始品種，因中棉所45不是選育山農(nóng)圣棉1號的直接的唯一的選育步驟或最后的步驟，涉案方法專利的權(quán)利也不能延伸到繼續(xù)使用其他選育方法所得到的后續(xù)品種或最終品種山農(nóng)圣棉1號。否則，法律規(guī)定的“直接”一詞將失去存在的意義。
二、ZMS221-6，是中棉所45的株系，是僅可作為育種材料使用的中間材料，不是品種；也不是將依照專利方法直接獲得的原始品種進(jìn)一步選育而獲得的后續(xù)品種。
（一）ZMS221-6不是將依照專利方法直接獲得的原始品種進(jìn)一步選育而獲得的后續(xù)品種。
由于中棉所45的產(chǎn)生時間早于涉案專利的申請日，中棉所45不可能是依照專利方法直接獲得的原始品種。因?yàn)橹忻匏?5不是依照專利方法直接獲得的原始品種，所以將中棉所45進(jìn)一步選育獲得的株系ZMS221-6，就不是《專利法》規(guī)定的將依照專利方法直接獲得的原始品種進(jìn)一步選育而獲得的后續(xù)品種。
（二）ZMS221-6僅是可供雜交育種 使用的育種材料 ，不是品種，不具有直接使用性 。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關(guān)于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，ZMS221-6是中棉所45的株系。在《種子法》上，ZMS221-6作為株系，不具有穩(wěn)定性和一致性，不是能直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的品種；只可用作選育新品種的育種材料。
三、中棉所45，既不是依據(jù)涉案專利方法直接獲得的原始品種，又不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料。
（一）中棉所45不是依照專利方法直接獲得的原始品種。
中棉所和生物所于1997年利用花粉管通道法將Bt+CpTI雙價(jià)抗蟲基因?qū)霑x95-1選系961027選育的中棉所45的時間，早于涉案專利的申請日；將Bt+CpTI雙價(jià)抗蟲基因?qū)霑x95-1選系961027選育中棉所45的方法，不可能是被專利的方法；中棉所45也不可能是依照專利方法直接獲得的原始品種。
雖然中棉所45與依照涉案專利方法直接獲得抗蟲棉含有相同的Bt+CpTI雙價(jià)抗蟲基因，但因其是在涉案專利的申請日前選育的，所以方法專利的權(quán)利不能延及到該品種之上。方法專利權(quán)人沒有阻止他人在涉案專利申請日前選育相同目的基因品種的權(quán)利。原告也未要求對權(quán)利要求14、15、16項(xiàng)予以保護(hù)，證明原告也不認(rèn)為在涉案專利申請日前選育相同目的基因品種侵犯了其專利權(quán)。
（二）中棉所45不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料。
《農(nóng)業(yè)部公告第1072號》和《關(guān)于發(fā)布山東省第三十七批農(nóng)作物審定品種介紹的公告》證明，山農(nóng)圣棉1號是以ZMS221-6為父本與魯棉6號為母本雜交選選育的抗蟲棉新品種。中棉所45不是山農(nóng)圣棉1號的親本，與山農(nóng)圣棉1號沒有直接關(guān)系。在《種子法》上，中棉所45不是山農(nóng)圣棉1號的育種材料；在《專利法》上，中棉所45不屬于另一產(chǎn)品山農(nóng)圣棉1號的零部件。
（作者：武合講 山東貴和律師事務(wù)所 山東菏澤 274000）
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