[ 黃斐斐 ]——(2012-6-19) / 已閱6009次
近日，筆者在網(wǎng)上看到了一篇關(guān)于《女子半夜回錯房上錯床是否涉嫌強(qiáng)奸警方難以認(rèn)定》的文章，其基本案情為：小娟（化名）今年26歲，家住威寧。2011年6月27日，因給朋友過生日玩晚了不方便回家，她便和男友去該縣一家小旅社開房。半夜，小娟起床上廁所，廁所是公廁，在樓道的末端，上完廁所后，迷迷糊糊的小娟走進(jìn)了虛掩著門的隔壁房間。該房間內(nèi)是一名青年男子，在迷迷糊糊中，小娟錯把對方當(dāng)成自己的男友，和對方發(fā)生了關(guān)系。隨后，男子便穿衣起身準(zhǔn)備離開，小娟感到很疑惑，問對方去哪？對方稱去廁所，直到當(dāng)男子站起來正要出門時，小娟才認(rèn)出對方并不是自己的男友。小娟隨即報警說被強(qiáng)奸�？墒且驗槭虑榘l(fā)生時，小娟是自愿的，所以該事件是否涉嫌強(qiáng)奸，警方難以認(rèn)定。
第一種意見認(rèn)為，本案中小娟雖然表現(xiàn)為“自愿”，但是其“自愿”的前提為認(rèn)定對方是自己的男友，這是在認(rèn)識錯誤的情況下發(fā)生的，小娟的承諾應(yīng)屬無效。本案中男子的行為雖然不具有暴力、脅迫這樣比較容易清楚辨別的行為，但可以看出其主觀上有冒充該女子男友利用其不知反抗的狀態(tài)實施強(qiáng)奸的故意，故該男子的行為應(yīng)認(rèn)定為違背了女子的意志，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
第二種意見認(rèn)為，小娟是自愿與青年男子發(fā)生性行為的，青年男子的行為并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由是：當(dāng)事人小娟的認(rèn)識錯誤并非青年男子所致，小娟在完全有能力、有可能辨明事實的情況下未作辨認(rèn)，本身就缺乏必要的謹(jǐn)慎，由此導(dǎo)致認(rèn)識錯誤，但該錯誤并非足夠明顯以至于青年男子能夠明確認(rèn)識到小娟的錯誤。對青年男子來說，事情發(fā)生時很難預(yù)見的，雖然小娟存在認(rèn)識的錯誤，但其所作出的同意不能視為無效，故青年男子不構(gòu)成犯罪。
筆者認(rèn)為，本案例主要涉及到當(dāng)事人在認(rèn)識錯誤情況下的“同意”效力如何認(rèn)定的問題。
在近現(xiàn)代刑法理論中，當(dāng)事人同意一般是指法意的承擔(dān)人有權(quán)同意他人對自己可以支配之權(quán)益的處置或侵害。其類型分為兩種：一是關(guān)系人的同意導(dǎo)致行為本身不符合犯罪構(gòu)成要件，稱為阻卻構(gòu)成要件符合性的同意。例如一位婦女同意與他人睡覺時，這個男子的舉止行為在行為構(gòu)成符合性方面就不是強(qiáng)奸。二是被害人的承諾雖然不影響構(gòu)成要件符合性，由于被害人對其法益的保護(hù)權(quán)的放棄而阻卻行為人所實施的具有構(gòu)成要件相當(dāng)性的行為所推定的違法性，稱為阻卻違法的承諾。如毀壞財產(chǎn)，財產(chǎn)所有人允許其他人毀壞自己的物品時，同意并不能改變物品被損害和他人財產(chǎn)以符合行為構(gòu)成的方式被損害的狀態(tài)，只是一種對法律保護(hù)的放棄。
我國刑法中關(guān)于當(dāng)事人同意與犯罪的關(guān)系，存在以下幾種情況：第一，無效的當(dāng)事人同意。對于生命權(quán)益和重大身體健康權(quán)益作出的同意無效，如故意殺人罪、故意傷害罪。第二，阻卻犯罪的當(dāng)事人同意。主要是指對財產(chǎn)性利益的同意，此外刑法自訴案件也從側(cè)面說明我國刑法對于該類案件中涉及的利益允許當(dāng)事人同意的存在。第三，作為犯罪構(gòu)成要件的當(dāng)事人同意。此類型當(dāng)事人同意并不具有阻卻犯罪的效果，但卻具有區(qū)分此罪與彼罪的價值，如嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪，就是由當(dāng)事人同意來決定的。具有承諾能力的人做出的承諾，并非在任何情況下都具有效力。基于謔戲的戲言性承諾不是有效的承諾，基于意志錯誤的承諾（強(qiáng)制或脅迫）不發(fā)生效力，因為兩種情形下的承諾均違背承諾人真實意志。這關(guān)涉到非真實承諾的問題。非真實承諾還包括基于錯誤認(rèn)識的承諾。例如因?qū)Τ兄Z事項的意義、范圍、結(jié)果等產(chǎn)生錯誤時做出的承諾無效。至于承諾的動機(jī)錯誤、行為人資格錯誤是否影響承諾的效力，一般認(rèn)為，單純的承諾動機(jī)錯誤并不影響承諾效力。同時，行為人的資格錯誤原則上亦不影響承諾的效力。例如，婦女以為與他人性交后能得到期許利益，但事實是性交后期許利益未能實現(xiàn)，這種承諾錯誤并不影響承諾的有效性。但如果承諾的動機(jī)錯誤、行為人資格錯誤導(dǎo)致承諾者對承諾事項的意義、范圍、結(jié)果等產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，則承諾應(yīng)視為不成立。
回到本案上來，青年男子的錯誤認(rèn)識是因為小娟的非真實承諾引起的，盡管其非真實承諾因錯誤認(rèn)識而生，但錯誤認(rèn)識并非該男子行為引起，同時該男子因該女子非真實承諾引起的錯誤認(rèn)識阻卻犯罪故意與犯罪過失的存在。故筆者贊同第二種觀點，該男子不構(gòu)成犯罪。
（作者單位：江西省石城縣人民法院）
