[ 王利明 ]——(2012-6-11) / 已閱17253次
值得探討的是，關(guān)于判決中是否應(yīng)列舉不同的判決意見，是值得研究的問題。在英美法系國家，歷來強(qiáng)調(diào)在判決中列出各種不同的裁判意見，特別是反對意見，而且判決中列出的反對意見曾對普通法的發(fā)展起到了重要的推動作用，許多反對意見形成為普通法的重要規(guī)則并被以后的判決反復(fù)引證。但在大陸法系國家，對此問題歷來存在著不同的觀點。贊成者認(rèn)為在判決中列出不同意見，可以真正實行審判公開，也有利于公眾對審判的監(jiān)督，更何況反對意見可能是正確的，而裁判意見反而不一定是正確的。反對者認(rèn)為，在判決中列出不同意見會削弱判決的權(quán)威性、妨礙判決的執(zhí)行。在法國，學(xué)者大都主張要列出反對意見，但法院并沒有采納這一觀點。而在德國法院內(nèi)部對此存在著不同意見，但德國最高法院并不同意將不同意見公開。在日本，最高法院的判決書中要列出不同的意見，但其他法院則并未采取此種做法。筆者認(rèn)為，在判決中列出不同意見，確有利于增強(qiáng)審判活動的公開性和透明度，使公眾進(jìn)一步相信法院是公正、無私、廉明的；同時反對意見對司法經(jīng)驗的總結(jié)和學(xué)術(shù)的發(fā)展都具有重要價值。然而，考慮到目前司法在公眾中的權(quán)威性并不高，許多公正的裁判都仍面臨著“執(zhí)行難”的問題，如果列出不同的意見，則會削弱裁判的權(quán)威性，并有可能會為拒不執(zhí)行判決和裁定的當(dāng)事人提供某些借口。所以筆者認(rèn)為，我國目前尚不具備在指導(dǎo)性案例中列舉不同意見的條件。
4．效力具有確定性。指導(dǎo)性案例必須是在效力上具有確定性的案例，也就是說，是已經(jīng)生效的判決。否則，在案件沒有經(jīng)過上訴期限，或者二審、再審審理期間的一審案件，如果作為指導(dǎo)性案例出現(xiàn)，則會干擾正在進(jìn)行的或者可能進(jìn)行的審判，影響法官的審判。
5．發(fā)布程序的嚴(yán)格性。盡管指導(dǎo)性案例不一定是最高法院自己審判的案例，但其是通過最高法院審委會充分討論通過的，此種程序與司法解釋通過的程序相同。嚴(yán)格的程序也保證了指導(dǎo)性案例的權(quán)威性、正確性，使其有別于其他最高法院公布的案例，如公報案例等。此外，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一的格式、體例和編號，并且應(yīng)當(dāng)在最高人民法院公報、人民法院報等權(quán)威媒體上統(tǒng)一發(fā)布。明確的形式要求，既能夠保持指導(dǎo)性案例的權(quán)威性，也有助于引用方便。
需要指出的是，雖然指導(dǎo)性案例的發(fā)布機(jī)關(guān)具有特定性，但是指導(dǎo)性案例的遴選來源應(yīng)當(dāng)具有多樣性。因為最高人民法院的工作主要是對全國各級人民法院審判工作的監(jiān)督和指導(dǎo)，其自身辦理的案件數(shù)量較少，不可能要求所有的指導(dǎo)性案例都來源于最高人民法院審理的案件。因此，指導(dǎo)性案例的遴選來源應(yīng)當(dāng)多樣化，應(yīng)當(dāng)包括地方各級人民法院自報、最高人民法院自選、法學(xué)家推薦等渠道。《規(guī)定》第5條規(guī)定了指導(dǎo)性案例的外部發(fā)現(xiàn)機(jī)制，其中明確專家學(xué)者可以向人民法院推薦指導(dǎo)性案例，這也是發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的一個重要途徑。
四、指導(dǎo)性案例的效力
建立案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵在于，要明確指導(dǎo)性案例的效力。從最高人民法院采用“指導(dǎo)性案例”而不是“判例”的表述來看，其主要考慮到指導(dǎo)性案例不具有判例的效力。但關(guān)于指導(dǎo)性案例究竟應(yīng)當(dāng)具有何種效力，一直是有爭議的話題。對此，主要有如下幾種觀點：一是說理功能說。此種觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例在效力性質(zhì)上的說服性或參考性，是指它的效力取決于它的正確性、妥當(dāng)性，即對法律的正確解釋、對法理的正確發(fā)展、對法律原則的正確發(fā)現(xiàn)。人們遵從它是因為信服它的正確性。指導(dǎo)性案例的效力來自于法官在其中對有關(guān)法律解釋觀點的論證，來自于其中法律論證所具有的合理性和說服力。[11]二是參照功能說。參照就是參考、遵照的意思，即法官在審判案件時，處理不相類似的案件時，可以參考指導(dǎo)性案例所運(yùn)用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導(dǎo)性案例相類似案件時，要遵照、遵循指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)。[12]三是指導(dǎo)功能說。此種觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有“指導(dǎo)效力”[13]，法官在判案過程中，應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決，否則，二審法院可以對未按照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判的案件予以改判。這三種觀點都不無道理。
指導(dǎo)性案例的定位是構(gòu)建指導(dǎo)性案例制度的基礎(chǔ)。雖然兩大法系的總體趨勢是相互借鑒、相互融合，判例在大陸法系也逐漸成為法律淵源，但我國的指導(dǎo)性案例制度既不會演變成英美法系中的先例，也不會成為大陸法系中的判例。從總體而言，我國的指導(dǎo)性案例不會成為法律淵源，法官也不受“先例拘束”原則的拘束。如前所述，司法解釋是最高人民法院做出的一種有權(quán)解釋，但指導(dǎo)性案例與其不同，其不具有法律約束力，不能作為裁判依據(jù)援引，只能作為裁判的參考，從這個意義上，我們說建立指導(dǎo)性案例制度，并非是要建立判例法制度，我們也不能照搬判例法國家普遍采納的遵循先例的原則。從最高人民法院“一五改革”和“二五改革”綱要來看，最初建立這種制度的設(shè)想，主要是針對司法解釋的不足和案件請示制度的改革而提出的一種新指導(dǎo)方式，絕非要將指導(dǎo)性案例變成一種法律。在目前我國法律體制下，法官無權(quán)創(chuàng)造法律，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審判的依據(jù)也必須是全國人大及其常委會所制定的法律以及行政機(jī)關(guān)頒布的行政法規(guī)和規(guī)章、地方各級人大制定的地方性法規(guī)以及“兩高”制定的司法解釋，而不能夠由法官個人在個案中創(chuàng)設(shè)規(guī)則并且變成判例要求以后的審判都加以遵循。
筆者認(rèn)為，如果指導(dǎo)性案例僅具有說理功能，顯然無法將其與其他案例，如公報案例區(qū)別開來，并體現(xiàn)案例指導(dǎo)制度應(yīng)有的功能。但如果認(rèn)為其具有指導(dǎo)功能，又在一定程度上將其作為法律淵源，拔高了其效力。事實上，二審判決改判，生效判決能否提出再審，起決定作用的仍然是指導(dǎo)性案例所適用的法律，而不是指導(dǎo)案例本身，就此而言，參照功能說更值得贊同。根據(jù)《規(guī)定》第7條，指導(dǎo)性案例的效力是“各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”，筆者認(rèn)為這是對指導(dǎo)性案例的一種準(zhǔn)確定位。參照的含義首先意味著其不是法律淵源，不能直接作為裁判依據(jù)。但如何理解“應(yīng)當(dāng)參照”的含義？對此，存在不同看法。一種觀點認(rèn)為，既然只是“參照”，那么法官可以自由決定是否參照。而另一種觀點則認(rèn)為，只要有類似的指導(dǎo)性案例，法官就必須要參照。筆者贊成第二種觀點。因為如果法官可以自由決定是否援引指導(dǎo)性案例，則指導(dǎo)性案例制度就沒有任何權(quán)威性，其將會形同虛設(shè)，毫無意義。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的含義包括如下幾方面：
1．指導(dǎo)性案例具有權(quán)威性。“應(yīng)當(dāng)”的含義包含了強(qiáng)制性的要求，不同于“可以”的表述。因為指導(dǎo)性案例是由最高人民法院依照一定的程序所制定和頒發(fā)的，通常都是通過嚴(yán)格的遴選機(jī)制而篩選出來的公正的、已生效的判決，它并非指法官個人在具體案件中對于法律所作的解釋。指導(dǎo)性案例一旦頒布，就應(yīng)當(dāng)對包括最高人民法院在內(nèi)的全國法院都能夠產(chǎn)生一定的拘束力。這就是說，所有的法官在遇到類似案件時，都應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例來進(jìn)行裁判。
2．參照的含義是指，在沒有充分且正當(dāng)?shù)睦碛蓵r，法官對于同類案件應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例做出裁判。因此，在指導(dǎo)性案例頒布之后，法官的一個重要任務(wù)是要確定裁判的案件是否與指導(dǎo)性案例相同或相似。對當(dāng)事人來說，其也可以根據(jù)指導(dǎo)性案例來檢驗法官是否正確適用法律，進(jìn)而公正裁判，從而保證類似案件類似裁判，避免同案不同判的現(xiàn)象出現(xiàn)。
3．參照的含義還表現(xiàn)在，法官可以在說理部分直接援引指導(dǎo)性案例。雖然指導(dǎo)性案例不能作為法官裁判的依據(jù)，但是可以在判決書說理部分來加以使用。從這個意義上講，指導(dǎo)性案例可以成為說理的理由。一般而言，直接援引指導(dǎo)性案例在判決中進(jìn)行說理，法官就已經(jīng)使判決具有了較強(qiáng)的說理性。但在不援引指導(dǎo)性案例的情況下，法官的說理論證義務(wù)較重。
4．參照的內(nèi)容并非是指導(dǎo)性案例的全部內(nèi)容，而主要是其判決理由。換言之，指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點或?qū)τ嘘P(guān)問題的法律解決方案以及對該觀點或該方案的法律論證。[14]
參照指導(dǎo)性判例作出裁判，實質(zhì)上是要實現(xiàn)類似問題類似處理，保障裁判可預(yù)期性的實現(xiàn)。但問題在于，如果在案件事實具有與指導(dǎo)性案例相類似的情況下，法官應(yīng)當(dāng)參照而不予參照，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生何種后果？當(dāng)事人是否可以此為由提起上訴或再審？上級法院能否因此而對下級法院的判決進(jìn)行改判？這實際上是涉及到如何建立指導(dǎo)性案例的發(fā)揮作用的機(jī)制問題。這也是建立這項制度后必須要解決的關(guān)鍵問題。在我國，指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的機(jī)制主要體現(xiàn)在如下兩個方面：
一是訴訟機(jī)制的內(nèi)在作用。對同類案件，如果下級法院的法官沒有按照指導(dǎo)性案例審判，例如，在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、事實認(rèn)定、法律規(guī)范選擇、法律條文解釋以及裁量標(biāo)準(zhǔn)等方面與指導(dǎo)性案例不同，在此情況下，上級法院發(fā)現(xiàn)之后，可以通過訴訟程序進(jìn)行糾正。這應(yīng)當(dāng)是發(fā)揮指導(dǎo)性案例約束力的一個主要途徑。通過上訴和再審程序，可以確保上級法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例能夠得到下級法院的遵循。有人認(rèn)為，如果沒有按照指導(dǎo)性案例辦案，可以進(jìn)入上訴和再審程序。筆者認(rèn)為，由于法律對上訴和再審的程序已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，并沒有把這一理由作為再審的原因，所以在有關(guān)訴訟法律沒有進(jìn)行相應(yīng)修訂之前，還不能將未參照指導(dǎo)性案例作為進(jìn)行上訴和再審的啟動原因。
二是指導(dǎo)性案例自身的說服力。因為指導(dǎo)性案例具有正確性，所以法官可以直接援引作為判案的理由，也可以在訴訟調(diào)解過程中，以指導(dǎo)性案例來闡述自己的理由進(jìn)行說理。指導(dǎo)性案例確定的法律適用規(guī)則，代表了上級法院法官對法律的解釋，具有當(dāng)然的內(nèi)容正確性，其已經(jīng)經(jīng)過實踐檢驗是科學(xué)合理的。當(dāng)然，在確定指導(dǎo)性案例時，就得注意確保案例內(nèi)容的正確性，避免因為對指導(dǎo)性案例內(nèi)容的爭議而影響到指導(dǎo)性案例的作用，如果法官在類似案件中，拒絕參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，就必須要給出充足的道理來說明其不予采納指導(dǎo)性案例的理由。法官應(yīng)當(dāng)解釋其為何不參照指導(dǎo)性案例，其采用新的立場又是基于何種法律和事理的考量。對法官課以此種義務(wù)，也是為了發(fā)揮指導(dǎo)性案例的拘束力。
五、指導(dǎo)性案例運(yùn)用中的類似性判斷
指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于，通過“識別”確定系爭案件與指導(dǎo)性案例之間是否存在類似性。如何理解類似性？從比較法上來看，國外的法官通常采取如下做法：首先需要明確待決案件的訴因與指導(dǎo)性案例是否相似。就一個案件來說，只有和其訴因密切相關(guān)的事實才是我們需要重點關(guān)注的事實，所需要比較的也是同種訴因下的類似案件。[15]筆者認(rèn)為，在我國首先要明確，法官參照指導(dǎo)性案例審理案件時，首先要求當(dāng)事人的訴訟主張與欲參照的指導(dǎo)性案例具有相同性或相似性。從我國司法實踐來看，筆者認(rèn)為，類似性應(yīng)當(dāng)具有如下幾個特點：
1．案件基本事實類似。對于簡易案件而言，指導(dǎo)性案例與系爭案件的事實都大體相同�；臼聦嶎愃瓢诵袨轭愃啤⒔Y(jié)果類似、數(shù)額類似或者某一個其他情節(jié)類似。[16]例如，在信達(dá)公司合肥辦事處訴中國醫(yī)藥集團(tuán)總公司等借款擔(dān)保合同糾紛案中，[17]企業(yè)因全部資產(chǎn)被整體劃撥而變更產(chǎn)權(quán)關(guān)系，無償接受企業(yè)的公司將所接受企業(yè)的全部經(jīng)營性凈資產(chǎn)及相應(yīng)的債務(wù)作為自己的出資組建其所屬的新公司的，應(yīng)在接受原企業(yè)資產(chǎn)的范圍內(nèi)對其原有債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，企業(yè)因全部資產(chǎn)被整體劃撥而變更產(chǎn)權(quán)關(guān)系后，就屬于案件的基本事實。即使出現(xiàn)了新的案件類型（如拆遷中的補(bǔ)償糾紛案件等），只要基本事實相同，就可以適用。在確定案件基本事實類似性的過程中，關(guān)鍵要考慮系爭案例和指導(dǎo)性案例中的關(guān)鍵事實是否具有類似性，如果關(guān)鍵事實不同，通常就可以說這兩個案件具有不同之處。[18]例如，在陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案中，[19]最高人民法院認(rèn)為，《合同法》第52條關(guān)于“惡意串通”行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分析合同雙方當(dāng)事人是否具有主觀惡意，并全面分析訂立合同時的具體情況、合同約定內(nèi)容以及合同的履行情況，在此基礎(chǔ)上加以綜合判定。該案是就合同訂立中的“惡意串通”行為所作出的認(rèn)定，如果是在侵權(quán)案件中出現(xiàn)“惡意串通”行為，就不宜采用上述案例中的認(rèn)定方法。
在討論爭議的案件事實與指導(dǎo)性案例的事實是否具有相似性的時候，應(yīng)當(dāng)注重比較兩者之間的區(qū)別，一般而言，該種區(qū)別主要是一種實質(zhì)性的區(qū)別，而不是不重要的、輕微的區(qū)別，這種區(qū)別將會對爭議的法律效果和當(dāng)事人責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。例如在“山起”案中，[20]最高人民法院認(rèn)為，對于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知并已實際具有商號作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，可以視為企業(yè)名稱，并可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（3）項的規(guī)定獲得保護(hù)。該案僅僅適用于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知的企業(yè)名稱，此類企業(yè)的名稱也應(yīng)當(dāng)包括其簡稱。但是對一般的不具有較高市場知名度的、不是為公眾所熟知的企業(yè)名稱，就不能適用這一規(guī)定。再如，在“正野”不正當(dāng)競爭糾紛案中，[21]最高人民法院認(rèn)為，受《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的企業(yè)名稱，特別是字號，不同于一般意義上的人身權(quán)，是區(qū)別不同市場主體的商業(yè)標(biāo)示，可以繼承。該裁定還明確，登記使用與他人注冊商標(biāo)相同的文字作為企業(yè)名稱中的字號，生產(chǎn)經(jīng)營相類似的產(chǎn)品，倘若足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆，即使他人的商標(biāo)未被認(rèn)定為馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)，仍可構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。該案中，其適用的基本前提是登記使用與他人注冊商標(biāo)相同的文字作為企業(yè)名稱中的字號，如果不屬于這一情形，則不能適用該案所確立的規(guī)則。
2．法律關(guān)系類似。在進(jìn)行案件的比較時，首先要判斷指導(dǎo)性案例中的法律關(guān)系與待決案件中的法律關(guān)系是否具有相同的性質(zhì)。此處所述的法律關(guān)系不是泛泛的判斷，如侵權(quán)案件或合同案件，而是指具體的法律關(guān)系類型。例如，就合同案件來說，其究竟屬于有名合同還是無名合同，如果是買賣合同，其涉及到的是風(fēng)險負(fù)擔(dān)，還是物的瑕疵問題。法律關(guān)系越具體，其相似性程度就越高。例如，同樣是買賣，一般的買賣和特種買賣也存在區(qū)別。此處所說的法律關(guān)系類似，不是說基本法律關(guān)系相類似，而是指具體的法律關(guān)系相類似。一般而言，僅僅將民事案件區(qū)分為侵權(quán)或者違約的法律關(guān)系，顯然過于寬泛，即使屬于某一合同類型或者同一侵權(quán)類型的法律關(guān)系時，也還不能認(rèn)為具有類似性，而必須是作為裁判對象的具體的特定法律關(guān)系同一。例如，在“蘭王”雞蛋商業(yè)低毀案中，最高人民法院認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的商業(yè)詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對象的名稱，但商業(yè)詆毀指向的對象應(yīng)當(dāng)是可辨識的，《反不正當(dāng)競爭法》沒有對商業(yè)詆毀的語言作出限制，詆毀語言并不一定要求有感情色彩。[22]在這一案件中，最高人民法院明確區(qū)分了商業(yè)詆毀的兩種形態(tài)，實際上是區(qū)分了因商業(yè)詆毀產(chǎn)生的反不正競爭法律關(guān)系與侵權(quán)法律關(guān)系，并確立了不同的構(gòu)成要件。法官在確定案件的相似性時，需要具體考慮原告是基于哪一種法律關(guān)系而請求賠償。指導(dǎo)性案例和系爭案例中的法律關(guān)系越具體則越具有類似性，通常被認(rèn)為性質(zhì)類似案件。法律關(guān)系越具體，且越具有相似性，則越能夠表明兩者之間的相似性。
3．案件的爭議點類似。整個邏輯三段論的起點是當(dāng)事人的爭點。因為在民事案件中，主要是實現(xiàn)當(dāng)事人的主張。當(dāng)事人的主張或請求劃定了法院審理的范圍。所以在適用指導(dǎo)性案例時，應(yīng)該要求案件中爭議的問題相同。例如，都是以是否構(gòu)成根本違約為爭議的焦點；再如，知識產(chǎn)權(quán)案件中同一種商品的理解與認(rèn)定問題。這些都構(gòu)成爭議點的類似性。例如，在2001年云南省高院審理的一起醫(yī)療事故糾紛中，再審法官在“駁回申訴通知書”中，參考2009年9月7日北京市海淀區(qū)法院審理的“賈國宇案”，論證了精神損害賠償?shù)暮侠硇裕瑥亩С衷娴恼埱�。[23]一般而言，爭議點的類似性還是要根據(jù)原告的主張和被告的抗辯來判斷。
4．案件所爭議的法律問題具有相似性。例如，待決案件是產(chǎn)品責(zé)任案件，其主要涉及是否是設(shè)計缺陷，而指導(dǎo)性案例也是處理相同的問題。在“老糟坊”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，[24]最高人民法院認(rèn)為，使用在相同或者類似商品上的兩個商標(biāo)，如果普通消費者施以一般注意力，難以區(qū)分其差別，就可以推定這兩個商標(biāo)具有造成誤認(rèn)的可能性，構(gòu)成近似。這一案件中其爭議的法律問題關(guān)鍵就在于如何判斷兩個商標(biāo)之間構(gòu)成近似。再如，在胡驥超、周孔昭、石達(dá)成訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽(yù)權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為：被告的行為可使社會一般人認(rèn)為指向某個特定人，盡管被告并未指名道姓地誹謗該人，亦可認(rèn)為指向該人。[25]因此，在侵害名譽(yù)權(quán)的案件中，如果涉及到影射的，可以參照該案例來進(jìn)行裁判。在將系爭案件和指導(dǎo)性案例進(jìn)行比較時，尤其應(yīng)當(dāng)考慮兩個案件之中所蘊(yùn)含的價值沖突是否類似，是否需要進(jìn)行價值的選擇和平衡。例如，系爭案件是婚姻當(dāng)事人將其財產(chǎn)贈與給第三者的案件，這里涉及到財產(chǎn)處分自由與善良風(fēng)俗之間的沖突，都是類似的價值沖突。
凡是具備了上述特點的案件都可以認(rèn)為與指導(dǎo)性案例之間存在類似性，從這里可以看出，類似性的判斷就是邏輯上類比方法的運(yùn)用。在邏輯學(xué)上，類比推理原理的可靠程度是建立在兩個事物相同屬性之間相關(guān)程度的基礎(chǔ)之上的。這種相關(guān)程度愈高，類比推理的可靠性就愈大。[26]類推是類比推理原則在解釋學(xué)中的運(yùn)用，類推適用中也要求“相關(guān)程度”，或者稱為“類似性”。在類推適用中，類似性判斷是其最關(guān)鍵的步驟。因此裁判者必須謹(jǐn)慎對待類推方法，深入分析已有法律規(guī)范與系爭案件的相似之處與差異之處，認(rèn)真選擇比較點，使類比推理的過程具有合理性，這樣才能得出科學(xué)的結(jié)論。法官在運(yùn)用類比方法進(jìn)行類似性的判斷時，一是要從積極方面進(jìn)行類似性比較，凡是越與先前的指導(dǎo)性案例相似的，就越具有參照適用的可能性。一般而言，涉及到的法律事實越具體，就越可能參照適用先前的案例。例如，關(guān)于機(jī)動車是否包括電瓶車，如果相關(guān)案例有如此的解釋，也是可以參考的。二是從消極方面進(jìn)行類似性比較。這就是說，在進(jìn)行類似性比較時，法院可以從差異性角度來進(jìn)行比較，差異性越大，則參照的可能性就越小。例如就法律概念來說，關(guān)鍵在于確定概念的核心文義是否存在差異。哈特曾指出，任何詞語都有其核心的無爭議的內(nèi)涵，但也有其相對開放的內(nèi)涵。他認(rèn)為，就規(guī)則可適用的核心實例來說，規(guī)則的適用是毋庸置疑的。但模糊的邊緣是不同的。“每當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時，總是會同時出現(xiàn)具確定性的核心以及值得懷疑的邊緣�！盵27]哈特認(rèn)為，對于法律概念的掌握，只要做到對核心內(nèi)容具有比較清晰的了解，再找出核心內(nèi)容與邊緣范圍的相同、相異和相似處即可。這類似于赫克所說的，“概念核心”和“概念場域”。如果需要解決的法律概念的核心文義沒有差異而只有邊緣文義存在差異，則仍然具有相似性。在考慮差異性時，主要考慮實質(zhì)性的差異，即該種差異是否會導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)的具體后果。
在方法論上，參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律適用是一種方法，一旦確定了相似性，就應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)論得出裁判結(jié)論。當(dāng)法官在審理類似案件時，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的說理論證，提出能夠令人信服的理由。[28]否則，二審法院應(yīng)當(dāng)予以改判。
在我國成文法背景下，建立案例指導(dǎo)制度是一項社會主義法律體系形成之后的重要司法制度創(chuàng)新。在我國，引入指導(dǎo)性案例制度可以使得我國的成文法傳統(tǒng)中融入判例法的因素，對法律適用具有重要意義。尤其是在法官隊伍的整體素質(zhì)還不是很高的情形下，此種方法可以發(fā)揮指導(dǎo)法官公正裁判案件、準(zhǔn)確適用法律的作用。鑒于案例指導(dǎo)制度所涉及的內(nèi)容十分復(fù)雜，尤其是如何與我國長期的成文法傳統(tǒng)相互融合，還需要理論界和實務(wù)界共同努力不斷推進(jìn)。
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
