[ 王永東 ]——(2012-6-8) / 已閱20699次
（一）“婚外同居”取證難的法律原因
對于由何人取證,各國有不同規(guī)定,主要有三種情況,當事人及代理人取證、裁判官取證,或二者結(jié)合。我國屬于第三種,實行由當事人和法官共同取證的結(jié)合性模式，即以當事人舉證為主，法院調(diào)查搜集證據(jù)為輔的方式。
但當事人的取證權(quán)利未能得到法律的充分重視。對于作為舉證責任主體的當事人及其訴訟代理人，其取證權(quán)利僅有抽象的權(quán)源規(guī)范卻沒有設(shè)定具體的程序性規(guī)定和保障性規(guī)定�！睹袷伦C據(jù)法》專家建議稿第四稿執(zhí)筆者、中國人民大學法學院教授湯維建指出，現(xiàn)行法律主要規(guī)定法院如何利用證據(jù)、收集證據(jù)來認定案件事實，對于當事人和訴訟代理人如何調(diào)查認定證據(jù)、如何提供證據(jù)及如何在法庭上質(zhì)證等證據(jù)權(quán)利沒有充分規(guī)定，甚至是空白。具體到“婚外同居”取證方面，表現(xiàn)為:
1.無過錯方在取證時,能夠享有哪些權(quán)利缺乏法律依據(jù)。在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的83條條文中,過多強調(diào)的是義務(wù)性主導, 如對當事人而言,含“應(yīng)當”、“有責任”、“不得”等字眼的義務(wù)性規(guī)范達27條之多，而對權(quán)利性主導方面卻鮮有提及[4]。
2.無過錯方收集證據(jù)的方法和手段薄弱。當事人除可向人民法院申請調(diào)查取證和證據(jù)保全,申請鑒定、勘驗現(xiàn)場或物證外,其他手段、方法在現(xiàn)有的法律和司法解釋中未加以明確規(guī)定。這就造成了現(xiàn)實生活中大量的證據(jù)掌握在對方當事人或第三人手中而舉證義務(wù)人無從知曉或取得。
3.“有配偶者與他人同居”的定義不嚴密。根據(jù)現(xiàn)有司法解釋，無法將“有配偶者與他人同居”與“通奸”嚴格區(qū)分開來，致使當事人在取證時缺乏可參照的標準，對于哪些情況下所取得的證據(jù)被法庭采用的可能性較大等缺乏嚴格依據(jù)，也給審判實踐操作帶來不便。
（二）“婚外同居”取證難的社會動因
1.認為是夫妻之間的事而不愿做惡人。在一般人的觀念中，對夫妻之間的爭執(zhí)多是持“勸和不勸離”的態(tài)度，特別是在牽涉到婚外同居這一敏感話題時，知情者即便了解實情，也詳裝不知，對當事人做到都不得罪,致使無過錯方無法獲取證人證言。
2.安全需要。證據(jù)一般是對一方當事人有利而對另一方當事人不利，有些證人為防事后被報復，在缺乏強烈義務(wù)感和正義感的情況下，往往會采取明哲保身的自由主義做法，拒不提供證詞。
3.其他原因。當前，社會經(jīng)濟生活條件得到了極大的的改善，物質(zhì)文明建設(shè)取得了較大的成就，但精神文明建設(shè)有待進一步加強。公民的法律素質(zhì)還普遍不高、法律服務(wù)業(yè)水平較低,制約無過錯方取證的主客觀因素較多。無過錯方舉證能力還很有限,遠遠跟不上庭審方式的改革進程。
四、有效實施“婚外同居”取證權(quán)的初步構(gòu)思
“為公正且有效地解決訴訟當事人之間的糾紛,應(yīng)最大限度地給予當事人接近與糾紛關(guān)聯(lián)的情報的權(quán)利”[5]。即賦予當事人收集、調(diào)取或獲得證據(jù)的權(quán)利，賦予這種權(quán)利以實現(xiàn)的保障、良好的環(huán)境，否則當事人的取證權(quán)利就會成為空中樓閣。民事訴訟法對此必須作出更全面、更具有執(zhí)行性的規(guī)定,以確保當事人可以通過法定程序獲取支持其主張的所有可能證據(jù),促使有關(guān)各方切實履行提供證據(jù)和作證義務(wù)。
（一） 完善理論界定
“法的概念是法的現(xiàn)象、法的實踐的理性化的重要表現(xiàn)形式，是人們對法的現(xiàn)象、法的實踐進行分析、歸納、抽象而產(chǎn)生的具有法定價值的范疇”[6]。一個法的概念應(yīng)該能夠準確地對某種法的現(xiàn)象作出定性分析，從而為法的適用“確定范圍和提供前提”。[7]
“有配偶者與他人同居”與重婚、通奸，都是違反夫妻間相互忠實義務(wù)的行為，而對于“有配偶者與他人同居”的概念，立法上存有空白點，這容易造成“有配偶者與他人同居”者向上拱一拱，就成了事實婚姻，當事人要么得享與正式婚姻相同的權(quán)力，要么被認定為重婚罪判刑；向下賴一賴，就成了通奸，什么過錯都不存在了�？茖W定義“有配偶者與他人同居”不僅是實施依法取證的必要前提，也是衡量一個合理處罰措施的關(guān)鍵所在。因此，筆者認為，相關(guān)司法解釋應(yīng)對“有配偶者與他人同居”從時間上、狀態(tài)上、同居的住所等方面作一個合理的解釋和確切的定位。
（二）健全制度保障
市場經(jīng)濟和對抗制訴訟、訴訟民主都要求證據(jù)制度以當事人為中心。這也是我們評價證據(jù)立法的一個重要價值指標。“在這方面貫徹得越好,就越說明我們的證據(jù)制度規(guī)定得科學、合理、有生命力”[8]。取證權(quán)利是當事人的一項訴訟權(quán)利,要由當事人及其訴訟代理人來行使。但是,如果這種權(quán)利的行使沒有國家公權(quán)力和制裁措施作為保障, 那么這一權(quán)利于當事人而言形同虛設(shè)。因為缺乏公力救濟手段的權(quán)利是無意義的。[9]
“婚外同居”的舉證純屬公民個體行為，國家公訴機關(guān)、偵查機關(guān)不會介入這種調(diào)查、舉證，只有當事人自己來完成。作為個體的公民完成技術(shù)含量如此之高的行為顯然有較大的難度�，F(xiàn)實中受害方往往因拿不出足夠的證據(jù)來支持自己的權(quán)利主張，獲賠也就難以實現(xiàn)。近日，引起輿論廣泛關(guān)注的《民事證據(jù)法》專家建議稿第四稿，對我國證據(jù)制度的諸多重大問題進行了發(fā)展和完善。對此，筆者甚為贊同。該建議稿中，借鑒美國發(fā)現(xiàn)程序，賦予了當事人諸多調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。當事人及代理人可向證人詢問、向?qū)Ψ疆斒氯嗽儐�，可要求對方或第三方當事人提供書證、物證，可要求法院勘驗等。如果這些權(quán)利未能實現(xiàn)可向法院尋求保護，申請法院發(fā)調(diào)查令。[10]筆者認為，這些措施如果能以法律的方式頒布，對“婚外同居”
取證權(quán)的立法保護才能不失為空談。
此外，筆者還建議我國證據(jù)制度保障體系對一切違法的取證行為予以制裁的同時，對妨礙當事人合法取證的行為給予法律的否定性評價,方可保障當事人以正當?shù)耐緩胶秃戏ǖ氖侄渭皶r搜集到其所主張的相應(yīng)證據(jù)。
（三）采用合法取證方式
我國現(xiàn)行的民事訴訟法對非法證據(jù)排除規(guī)則并沒有作出明確規(guī)定。最高人民法院在法復（1995）2號《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》中認為，未經(jīng)對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。這是我國司法中的第一個非法證據(jù)排除規(guī)則。出于司法實踐的客觀需要，最高人民法院于2001年12月6日
通過了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則又有了新的發(fā)展。該規(guī)定第68-條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)�！睋�(jù)此規(guī)定，現(xiàn)行司法解釋關(guān)于非法證據(jù)的排除范圍確定于：“侵害他人合法權(quán)益的方法或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”，如竊聽、拍照時取證手段違法則不被法院采信。
因此，取證方式合法性的掌握尤為重要，可在取證中注重以下要點：1.無過錯方捉奸拍照、竊聽的主觀目的在于保護自己的合法權(quán)益，并非意在侮辱、傷害對方;2.取證過程中行為本身不能違法。即無過錯方為保護自己的權(quán)利，在情況緊迫而又不能及時請求公安等國家機關(guān)予以救助的情況下，在公共場所或自己家中所拍攝的照片、取得的錄音資料等，其間不能采取侮辱、傷害的言行;3.事后無過錯方不能將此類證據(jù)進行惡意公布、流傳，只能提供給法院用作主張自己權(quán)利的事實根據(jù)。
符合上述條件的取證行為既沒有侵害他人的人格尊嚴，也未限制他人的人身自由，更沒有違反法律的禁止性規(guī)定，而是一種對他人人身施加的為法律或社會公德所認可的強制行為。雖然可能與婚外同居雙方的隱私權(quán)發(fā)生了沖突，但基于家庭倫理道德的考慮，無過錯方私人取證方面的利益應(yīng)優(yōu)先于婚外同居雙方的隱私利益，法律應(yīng)優(yōu)先加以保護，認定該證據(jù)有效。
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