[ 肖澤晟 ]——(2012-6-5) / 已閱35131次
按照上述制度安排，如果原告在作為自己祖墳地的被告責(zé)任田里葬墳，因為并不侵犯被告的承包經(jīng)營權(quán)，而被告若毀墳，則侵犯了原告的權(quán)利和死者的尊嚴(yán)，此時，法院就應(yīng)當(dāng)支持原告要求被告賠償?shù)脑V訟請求。在民間，證明這種墳?zāi)挂蹤?quán)存在的主要證據(jù)是墓碑與族譜，而墓地的范圍則主要由地方政府的政策來確定。至于墳?zāi)怪械乃勒吲c其后代之間的關(guān)系，則可以擬制為一種英美法上的信托關(guān)系，即死者近親屬或者后代被賦予了一項“目的信托”[36]，在行使墓地管理權(quán)時有義務(wù)為了保護死者的利益而采取行動。因此，死者后代對墳?zāi)沟墓芾恚嗟乇憩F(xiàn)為一種負(fù)擔(dān)或義務(wù)，即使認(rèn)為生者對墳?zāi)瓜碛小皽?zhǔn)財產(chǎn)權(quán)”，也僅僅是在與處置死者遺體的義務(wù)一致的范圍內(nèi)才存在。當(dāng)然，墳?zāi)挂蹤?quán)將因墳?zāi)构芾砣碎L期不行使而在一確定期限屆滿時喪失，并可相應(yīng)解除對墓地所有權(quán)的限制。
六、結(jié)語
當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)法律給予的保護極其有限，而不惜以犧牲生命為代價來保護祖墳的完好與完整時，就只能說明立法與現(xiàn)實需要之間存在巨大差距。從38起祖墳案的整理中可以看出，如果執(zhí)法者與司法者認(rèn)為墓地的經(jīng)濟用途優(yōu)先于祭祀用途，以及死者對墳?zāi)共⒉幌碛袡?quán)利因而其利益只能依附于生者權(quán)利而獲得極其有限的保護，那么，有損死者利益的行為將大行其道，人類尊嚴(yán)將面臨威脅。
從中國的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣來看，土地資源盡管絕大部分應(yīng)當(dāng)為活人使用，但人總是要死的，總要留一小部分土地給死者作為安身之所，讓其享受最后一點尊嚴(yán)，完全否定死者享有任何權(quán)利不僅與現(xiàn)實不符，也與憲法的精神不一致。盡管挖墳毀墓不一定直接損害死者的遺體或遺骨，但是，墳?zāi)巩吘故撬勒咦饑?yán)的物質(zhì)保障，任由集體土地所有者或者政府以經(jīng)濟發(fā)展或者公益需要為由隨意遷移或毀損墳?zāi)�，不僅是反文化的和不道德的，也將對人性尊嚴(yán)構(gòu)成嚴(yán)重侵害。因此，即使為了公共利益需要必須對死者墳?zāi)惯M行遷移，并假設(shè)死者沒有近親屬或后代，或者其近親屬或后代未在規(guī)定期限內(nèi)遷移墳?zāi)�，國家也�?yīng)善待死者，另行擇地安葬，并登記造冊。
按照國家尊重和保障人權(quán)的要求，為了保障每個人的死后尊嚴(yán)，同時又不至于擠占生者的生存資源，國家還應(yīng)推行殯葬方式改革，如推行免費樹葬。為了淳化我國民風(fēng)，重建孝道，豐富人們的精神生活，確保有關(guān)墓地處置爭議的公正解決，防止土地所有者或者政府以各種名目蠶食墓地，立法者應(yīng)當(dāng)及時在法律上明確對墓地加以保護，就墳?zāi)挂蹤?quán)制度加以規(guī)定，并在相應(yīng)的行政程序和司法程序中為沒有后代的死者指定墳?zāi)挂蹤?quán)的接管人，代替死者主張利益。
注釋:
[1]補償標(biāo)準(zhǔn)為：土穴（單穴）1200元，雙穴1500元；水泥穴（單穴）1880元，雙穴2200元。
[2]參見朱俊�。骸丁靶兄獔@”遷墳風(fēng)波》，《現(xiàn)代快報》2010年12月12日。
[3]參見福建省福州市中級人民法院（1997）榕行終字第94號行政判決書；廣東省佛山市中級人民法院(2003)佛中法行終字第50號行政裁定書；廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院（2001）玉中行終字第50號行政判決書。
[4]最近筆者接觸到十多起大規(guī)模毀壞死者墳?zāi)沟氖录�。大部分情形是，城市建設(shè)項目施工前，加害人肆無忌憚地雇傭外地人用推土機在夜間將百姓祖墓夷為平地。加害人敢這樣做，就是因為死者后代即使事后尋求法律救濟，也將面臨死者無權(quán)利、政府不管、舉證難、獲得的損害賠償?shù)偷日系K。
[5]這是以國家與個人的職能分立為基礎(chǔ)確立的自下而上的組織原則，反映在國家和個人的關(guān)系上，意味著個人的責(zé)任與協(xié)作要優(yōu)先于國家責(zé)任；只有當(dāng)個人無力解決時，國家的管理和保護才是最后的手段。參見[德]羅爾夫•斯特博：《德國經(jīng)濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第14頁。
[6]參見2010年4月15日青海民政廳制定的《青海省玉樹縣“4•14”地震遇難人員遺體處理意見》第1條。
[7]BVerGE 30,173/194．在該案中，小說主人公不同意出版的一本小說在其去世后被出版，而他在自殺前7天，還收到了出版社關(guān)于該書不可能出版的復(fù)函，因此，其繼承人提起訴訟，主張死者名譽權(quán)受到了侵害。
[8]Soergel, BGB-Kommentar, 13. Aufl. 2005, § 823 Rn. 26.
[9]參見李震山：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版公司2000年版，第12頁。
[10]See T. M. Wilkinson, Last Rights: The Ethics of Research on the Dead, Journal of Applied Philosophy, Vol. 19, 2002, p. 34.
[11]See Daniel Sperling, Posthumous Interests: Legal and Ethical Perspectives, Cambridge University Press, 2008, pp. 13-15.
[12]See Steven M. Fleischer, Symposium Issue: The Right of Publicity: Preventing an Identity Crisis, Northern Kentucky Law Review,Vol.27,2000, p. 1019.
[13]KRS§391.170(2010).
[14]Cal Civ Code§3344.1 (2010).
[15]See C. Allen Shaffer, The Standing of the Dead: Solving the Problem of Abandoned Graveyards, Capital University Law Review,Vol. 31,2003,p.496.
[16]Staudinger, BGB-Kommentar, 1999,§823 Rn. C38.
[17]Vg1. RGZ 154, 270 ; BGHZ 5,249.
[18]這里的壽材、壽墳分別指的是人在活著時為自己死后建的棺材和墳?zāi)埂?br>
[19]參見孫林：《藏族傳統(tǒng)宗教中的靈魂觀念與祖先崇拜》，《西藏研究》2007年第8期。
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