[ 樊崇義 ]——(2012-5-18) / 已閱7077次
學(xué)界對(duì)于電子證據(jù)的討論由來(lái)已久，但是隨著2012年通過(guò)的新刑事訴訟法正式將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，電子證據(jù)在刑事訴訟中取得了合法地位。由此，應(yīng)當(dāng)以立法為基礎(chǔ)對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行研究，尤其是對(duì)其在訴訟中如何運(yùn)用，有必要深入探討。
新刑事訴訟法第48條第2款規(guī)定，證據(jù)包括“視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)”。所謂“電子數(shù)據(jù)”即電子形式的數(shù)據(jù)信息，所強(qiáng)調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容。而根據(jù)美國(guó)1999年7月通過(guò)的《統(tǒng)一電子交易法》以及印度2000年通過(guò)的《信息技術(shù)法》等法律的相關(guān)定義，電子形式包括系列電子、數(shù)字、電磁、光信號(hào)或具有類似性能的存在形式。電子數(shù)據(jù)信息根據(jù)其所承載信息類型，分為模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息，前者所使用的是連續(xù)型信號(hào)，后者所使用的是離散型信號(hào)。雖然二者所依賴的技術(shù)有所區(qū)別，但都以近現(xiàn)代電子技術(shù)為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質(zhì)或設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)，而且必須以一定媒介所展示、為人所識(shí)別和認(rèn)知。因此，以電子數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的各種存在形式可以統(tǒng)稱為電子證據(jù)。電子數(shù)據(jù)是各類電子證據(jù)的本質(zhì)，是各種外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在屬性和共同特征。電子證據(jù)在本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，其外在表現(xiàn)形式具有多樣性和不確定性。
厘清了電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的含義及其關(guān)系，也就解決了學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)議的電子證據(jù)的法律地位問(wèn)題。對(duì)于電子證據(jù)的證據(jù)種類歸屬，曾有“視聽(tīng)資料說(shuō)”、“書(shū)證說(shuō)”、“物證說(shuō)”、“鑒定結(jié)論說(shuō)”、“獨(dú)立證據(jù)說(shuō)”等，也有學(xué)者注意到電子證據(jù)的多樣性，難以按照既有的法定證據(jù)種類進(jìn)行劃分。正如上文所述，電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的外在表現(xiàn)形式，同各類傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處僅在于其載體形式，而非一種全新的證據(jù)。因此，新刑事訴訟法使用了“電子數(shù)據(jù)”而非“電子證據(jù)”的措辭，是較為合理的選擇(本文從通俗意義上仍稱為電子證據(jù))。
在承認(rèn)電子數(shù)據(jù)可以轉(zhuǎn)化為各種傳統(tǒng)證據(jù)類型的同時(shí)，也應(yīng)注意到電子數(shù)據(jù)本身的證據(jù)價(jià)值，即電子數(shù)據(jù)在認(rèn)證中的作用。從其內(nèi)容看，電子數(shù)據(jù)可以分為內(nèi)容數(shù)據(jù)信息和附屬數(shù)據(jù)信息。內(nèi)容數(shù)據(jù)信息記載一定社會(huì)活動(dòng)內(nèi)容，例如電子郵件的正文、網(wǎng)上聊天記錄等。附屬數(shù)據(jù)信息是指記錄電子證據(jù)的形成、處理、存儲(chǔ)、傳輸、輸出等與內(nèi)容數(shù)據(jù)信息相關(guān)的環(huán)境和適用條件等附屬信息，例如W°“d文檔的文件大小、文件位置、修改時(shí)間，電子郵件的發(fā)送、傳輸路徑、郵件的ID號(hào)、電子郵件的發(fā)送者、日期等電子郵件的信息。內(nèi)容數(shù)據(jù)信息通過(guò)轉(zhuǎn)化為各種形式，可以體現(xiàn)為不同的傳統(tǒng)證據(jù)類型，但均屬傳統(tǒng)證據(jù)類型的電子形式，因此可以統(tǒng)稱為電子證據(jù)。附屬數(shù)據(jù)信息則可以直接以電子數(shù)據(jù)的形式成為一種獨(dú)立的證據(jù)類型。例如，附屬數(shù)據(jù)信息包括“哈希值”(H““hV“1“““)和“元數(shù)據(jù)”(M“ι“D“ι“)。哈希值是一個(gè)以適用于數(shù)據(jù)組特點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)數(shù)學(xué)算法為基礎(chǔ)的專屬數(shù)字識(shí)別碼，可以分配給一個(gè)文件、一組文件或一個(gè)文件中的一部分，是一種可以對(duì)電子文件進(jìn)行同一認(rèn)定的計(jì)算方法。而元數(shù)據(jù)是描述電子文件歷史、蹤跡或管理的信息，又被稱為“關(guān)于數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)”，即用于描述數(shù)據(jù)及其環(huán)境的數(shù)據(jù)，可以將之視為電子文件的“檔案”。因此，雖然電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式是多樣的，但都可以還原為電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)證。例如，電子文檔可以打印為書(shū)證，而兩份生成時(shí)間、制作主體不同的電子文檔，只要內(nèi)容相同，那么在轉(zhuǎn)化為書(shū)證后就已經(jīng)無(wú)法體現(xiàn)出任何區(qū)別。此時(shí)，就需要通過(guò)附屬數(shù)據(jù)，如哈希值、元數(shù)據(jù)等對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證。
電子證據(jù)作為證據(jù)類型的一種，必須遵循證據(jù)收集、審查、判斷中的一般規(guī)則。但電子證據(jù)的某些特性又決定了電子取證、認(rèn)證、質(zhì)證的特點(diǎn)，需要采取不同于傳統(tǒng)證據(jù)的運(yùn)用方法。
第一，電子證據(jù)具有海量存儲(chǔ)性。以計(jì)算機(jī)為代表，電子證據(jù)在各種介質(zhì)中的存儲(chǔ)量與普通證據(jù)不可同日而語(yǔ)。與同樣大小的紙張相比，電脈沖或磁性材料存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)量是紙張的數(shù)十萬(wàn)倍甚至數(shù)十億倍。就傳統(tǒng)證據(jù)而言，某個(gè)場(chǎng)所、某件物品或某份文件所包含的證據(jù)信息是有限的;但就電子證據(jù)而言，相同物理范圍內(nèi)所能獲取的信息量發(fā)生了幾何級(jí)的膨脹。這一特點(diǎn)，首先導(dǎo)致了電子取證的范圍在無(wú)形中大幅度擴(kuò)大，因此，在電子取證中應(yīng)更強(qiáng)調(diào)程序的合法性、取證對(duì)象的具體性以及取證范圍的有限性。其次，電子證據(jù)所包含的海量信息也對(duì)證據(jù)的審查、判斷構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)，司法工作人員不僅需要承擔(dān)工作量的增加，還要甄別各種信息的關(guān)聯(lián)性，一方面要保障進(jìn)入訴訟的證據(jù)的全面性、完整性，另一方面也要兼顧訴訟效率，明確案件爭(zhēng)議點(diǎn)，并根據(jù)電子證據(jù)的證明價(jià)值和與案件相關(guān)程度對(duì)其進(jìn)行取舍。例如，司法人員應(yīng)當(dāng)考慮:電子證據(jù)旨在證明案件的哪方面問(wèn)題，又是否能夠證明，案件事實(shí)的爭(zhēng)議問(wèn)題是什么，電子證據(jù)對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題的解決是否具有實(shí)質(zhì)性意義，等等。
第二，電子證據(jù)具有高速流轉(zhuǎn)性。不論是模擬信號(hào)還是數(shù)字信號(hào)，都具有高速的傳輸速度。以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為例，互聯(lián)網(wǎng)中電子數(shù)據(jù)的傳輸速度理論上可以達(dá)至光速，而且不受地域空間的限制，舉凡互聯(lián)網(wǎng)覆蓋的范圍內(nèi)均可急速傳輸、信息自由流轉(zhuǎn)。這也給電子證據(jù)的收集和使用造成了前所未有的困難。首先，不同法域?qū)﹄娮尤∽C的法律規(guī)制不同，這種超越時(shí)間、空間的特性給電子取證造成了管轄權(quán)上的難題。其次，對(duì)證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)建立在恢復(fù)完整證據(jù)鏈的基礎(chǔ)上，即將證據(jù)從產(chǎn)生、發(fā)現(xiàn)、收集、保管、提交的全過(guò)程呈現(xiàn)在事實(shí)審理者面前，以保障其真實(shí)性和同一性。而電子證據(jù)的高速流轉(zhuǎn)使得證據(jù)鏈更為復(fù)雜，司法工作人員對(duì)于證據(jù)鏈的建立和恢復(fù)更加困難。
第三，電子證據(jù)具有自動(dòng)生成性。電子證據(jù)以電子設(shè)備為存儲(chǔ)介質(zhì)，許多電子設(shè)備都具有智能性，在進(jìn)行設(shè)定后可以自動(dòng)運(yùn)行程序，并且自動(dòng)生成電子證據(jù)。在整個(gè)過(guò)程中，只需要完成最初設(shè)定，全程都無(wú)需人工操作，在很大程度上彌補(bǔ)了人類在生理上的限制。利用這一特點(diǎn)，偵查人員也可以利用電子取證方式彌補(bǔ)人力上的不足，甚至直接取代人工取證，導(dǎo)致刑事訴訟中偵查權(quán)力的擴(kuò)張。為此，如何在電子取證中有效保障公民權(quán)利，保持控制犯罪和正當(dāng)程序這兩方面需求的平衡，成為新的法律議題。在電子證據(jù)的認(rèn)證、質(zhì)證問(wèn)題上，如何證明利用電子技術(shù)所獲取證據(jù)的真實(shí)性、可靠性，如何證明依托于電子技術(shù)的電子設(shè)備的穩(wěn)定性、準(zhǔn)確性，如何證明使用電子技術(shù)、操作電子設(shè)備的工作人員的專業(yè)性、客觀性，也都需要審慎處之，建立相配套的制度措施。例如，確立某項(xiàng)電子技術(shù)能夠進(jìn)入訴訟的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，健全電子技術(shù)應(yīng)用的專家證人制度，建立具備專業(yè)知識(shí)和技能的電子警察隊(duì)伍，完善電子證據(jù)收集和認(rèn)定的主體資格準(zhǔn)入機(jī)制，等等。在此基礎(chǔ)上，推定將成為審查、判斷電子證據(jù)的一大利器。基于訴訟效率的考慮，不可能在每一個(gè)涉及電子證據(jù)的案件中都對(duì)技術(shù)、設(shè)備、人員的標(biāo)準(zhǔn)、資格問(wèn)題進(jìn)行審查，而應(yīng)在確認(rèn)一定基礎(chǔ)事實(shí)之后推定電子證據(jù)的可采性，由異議方對(duì)證據(jù)資格的瑕疵承擔(dān)舉證責(zé)任。
第四，電子證據(jù)具有脆弱性。電子證據(jù)因人為或環(huán)境因素而易于損毀、修改、滅失，在取證環(huán)節(jié)會(huì)造成幾方面的問(wèn)題。首先，在取證方法上，電子證據(jù)原本可以采用多種取證方式，包括現(xiàn)場(chǎng)搜查、現(xiàn)場(chǎng)輸出，對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行鏡像復(fù)制，以及對(duì)電子設(shè)備或載體進(jìn)行實(shí)體扣押，以備后續(xù)搜查。鏡像復(fù)制與將個(gè)別計(jì)算機(jī)文件從一臺(tái)電腦轉(zhuǎn)移到另一臺(tái)電腦的普通復(fù)制有所不同:普通復(fù)制只能復(fù)制可識(shí)別文件，而鏡像復(fù)制能夠?qū)⒛繕?biāo)驅(qū)動(dòng)器中的每一個(gè)字節(jié)都復(fù)制下來(lái)，包括所有文件、空白空間、主文件表和元數(shù)據(jù)等;普通復(fù)制可以在計(jì)算機(jī)運(yùn)行時(shí)進(jìn)行，而鏡像復(fù)制通常是在數(shù)據(jù)機(jī)器關(guān)機(jī)狀態(tài)下進(jìn)行;普通復(fù)制不改變?cè)募䦟傩�，而鏡像復(fù)制形成的文件都是只讀文件，用于分析時(shí)不至于發(fā)生篡改。考慮到電子證據(jù)具有易修改、易刪除等脆弱性，以及對(duì)公民隱私權(quán)的最小侵犯性，對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行鏡像拷貝并由專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行后續(xù)搜查，似乎是更為合理的選擇。其次，在取證范圍上，偵查人員應(yīng)當(dāng)在遵循比例原則的前提下保障取證的全面性。不論是在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)電子存儲(chǔ)設(shè)備進(jìn)行搜查還是在鏡像拷貝后的后續(xù)搜查，都應(yīng)當(dāng)以證據(jù)的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制取證范圍，避免無(wú)限制的擴(kuò)大化，對(duì)公民隱私權(quán)造成不必要的侵犯。另一方面，對(duì)電子取證范圍的確定亦應(yīng)謹(jǐn)慎，因?yàn)橐坏┯兴z漏，相關(guān)電子證據(jù)很容易遭到毀損，再也無(wú)法重現(xiàn)和獲取。最后，電子證據(jù)的脆弱性還可能經(jīng)常在電子取證中造成“緊急情況”，而在電子取證的緊急情況下，偵查人員為了防止證據(jù)損毀、修改、滅失的危險(xiǎn)，有權(quán)在法定程序之外采取一些緊急措施，由此也可能對(duì)個(gè)人權(quán)利造成更大侵犯。在運(yùn)用電子證據(jù)的環(huán)節(jié)，電子證據(jù)的真實(shí)性和可靠性成為審查、判斷的重中之重。相對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)形式，司法工作人員可能更需要關(guān)注電子證據(jù)的保管主體、存儲(chǔ)環(huán)境、交接過(guò)程等，不再將眼光囿于電子證據(jù)本身，而應(yīng)及于其外在環(huán)境和條件。
(作者分別為中國(guó)政法大學(xué)教授、博士研究生)
