[ 趙長青 ]——(2012-4-25) / 已閱7373次
近年來，個別地方司法機關(guān)將民間高利貸行為定性為刑法第225條第4項的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪定罪判刑。筆者認(rèn)為，這種做法值得商榷。
一、民間借貸是受法律保護(hù)的合法行為
所謂“民間借貸”，它泛指的是在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟(jì)主體之間的資金借貸活動。我國的民法通則、合同法均有保護(hù)合法民間借貸關(guān)系的規(guī)定，這就為民間借貸的合法存在與發(fā)展構(gòu)筑了法律基礎(chǔ)和制度環(huán)境。
民間借貸在客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。同時，民間借貸與正規(guī)金融機構(gòu)相比，還具有信息搜集和加工成本少、手續(xù)便捷、方式靈活、交易成本低、催收貸款方式簡便和風(fēng)險控制容易等優(yōu)點。由于民間借貸游離于正規(guī)金融之外，也存在著交易不陽光、做法欠規(guī)范、風(fēng)險難監(jiān)控等問題，可能會產(chǎn)生一些違法犯罪。其中最敏感、最容易發(fā)生糾紛的焦點是利息問題。對如何依法保護(hù)合法的借貸利息、如何遏制高利貸，我國既有合同法的規(guī)定，也有與之相銜接的司法解釋、規(guī)范性文件為依據(jù)。如最高人民法院最近發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》中，明確要求依照合同法有關(guān)規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定:“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)�！�
二、民間高利貸不屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”
我國在依法保護(hù)民間借貸的同時，也要遏制民間借貸中的高利息化傾向，防范高利貸的潛在風(fēng)險，但是否就可以把民間高利貸按照非法經(jīng)營定罪呢?
刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法進(jìn)行經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。為了適應(yīng)市場經(jīng)營行為的復(fù)雜性、多樣性的特點，該法條在列舉了三類非法經(jīng)營行為之外，還設(shè)置了一個“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款，以保證法律適用的穩(wěn)定性。
該罪是對1979年刑法投機倒把罪改革分解而來的，總結(jié)過去投機倒把罪成為“口袋罪”的歷史教訓(xùn)，必須正確理解與適用“兜底條款”，科學(xué)掌握它的內(nèi)涵與外延，防止任意化、擴(kuò)大化。
根據(jù)上述非法經(jīng)營罪的概念和構(gòu)成要件，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)限定為:除刑法第225條第1項至第3項規(guī)定的非法經(jīng)營行為以外的，違反國家規(guī)定，侵犯國家經(jīng)營許可制度，破壞市場交易正常秩序，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為。據(jù)此，要納入“兜底條款”定罪的行為，必須同時具備以下三個要件:
(一)正確理解“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵�！斑`反國家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的基礎(chǔ)條件，因此，明晰此處“國家規(guī)定”的確切范圍，是限制對非法經(jīng)營罪兜底條款擴(kuò)大適用的基礎(chǔ)。依照刑法第96條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。據(jù)此，依據(jù)體系解釋的原則，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為所違反之國家規(guī)定應(yīng)與刑法第96條的內(nèi)容契合，即只包括最高立法機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)和最高行政機關(guān)制定和發(fā)布的規(guī)范性法律文件。除此之外的任何國家機關(guān)，包括國務(wù)院各部委、各專門委員會、地方各級人民代表大會制定和發(fā)布的規(guī)范性法律文件均不在此范疇之內(nèi)。
(二)嚴(yán)格限定“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的外延�！捌渌麌�(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀表述的核心，所以，明確它的指向是劃定兜底條款規(guī)制范圍的關(guān)鍵。
“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，當(dāng)然是指除了刑法第225條第1項至第3項規(guī)定的行為以外的非法經(jīng)營行為。但由于這個兜底性條款涵蓋面太大，實踐中很難把握。筆者認(rèn)為，遵循體系解釋的原則，第4項的“其他”，必須與前面的三類行為協(xié)調(diào)一致，遵循“只含同類規(guī)則”的原則，即兜底條款只限于未列舉的同類情形，而不包括不同類的情形。所以，本條規(guī)定的“其他非法經(jīng)營行為”的外延，只能通過本條已規(guī)定的前三類行為本身所明示或暗示的內(nèi)涵來揭示。
刑法第225條中已列舉的非法經(jīng)營罪的三類行為分別是:(1)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;(3)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。雖然從語言表述上看，這三類行為方式各不相同，但實質(zhì)上它們共同具有三個屬性:(1)均屬于未經(jīng)許可的經(jīng)營行為;(2)均以牟利為目的;(3)均侵害了國家特定行業(yè)的經(jīng)營許可制度。基于此，筆者認(rèn)為，只有那些以牟利為目的，侵害特定行業(yè)的經(jīng)營許可制度，破壞市場交易正常秩序的非法經(jīng)營行為才能被認(rèn)定為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。所以，兜底條款中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應(yīng)當(dāng)指向那些除了刑法第225條第1項至第3項規(guī)定的行為以外的，違反國家規(guī)定，侵犯國家經(jīng)營許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為。
(三)科學(xué)區(qū)分非法經(jīng)營行為的危害程度。兜底條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是區(qū)別“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。由于我國刑法在犯罪構(gòu)成上，對本罪規(guī)定的是既定性又定量的模式。所以，行為的危害程度對行為是否構(gòu)成犯罪具有決定意義。非法經(jīng)營罪兜底條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”，可以依據(jù)體系解釋的原則，從非法經(jīng)營的數(shù)額、非法經(jīng)營的時間、次數(shù)、規(guī)模、違法所得、造成損失大小等方面綜合分析認(rèn)定。
從立法的視角審視，既要考慮從維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的需要出發(fā)，設(shè)置非法經(jīng)營罪的必要性;又要考慮由于非法經(jīng)營行為的復(fù)雜性、多樣性、變異性，難于在法條中加以窮盡，不得不設(shè)置“兜底條款”，以彌補立法漏洞，適應(yīng)制裁非法經(jīng)營犯罪復(fù)雜性的需要。從司法的視角審視，既要考慮如何理解與適用兜底條款，發(fā)揮兜底條款在維護(hù)市場秩序中的作用;又要總結(jié)司法史上把投機倒把變成“口袋罪”帶來的歷史教訓(xùn)，防止兜底條款的濫用。所以，1997年刑法實施以來，“兩高”對什么行為可以納入“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營罪行為”的范疇，采取用“司法解釋”的方法予以明確。到2010年3月止，已通過司法解釋納入第225條第4項追訴的已有七種“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，即(1)非法經(jīng)營外匯的行為;(2)非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的行為;(3)擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或涉港澳臺電信業(yè)務(wù)營利活動，擾亂電信市場管理秩序的行為;(4)非法生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”等行為;(5)哄抬物價、囤積居奇行為;(6)擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營的行為;(7)擅自發(fā)行、銷售彩票行為等。當(dāng)然，今后如再發(fā)現(xiàn)還有應(yīng)納入兜底條款治罪必要的非法經(jīng)營行為，還可以由最高司法機關(guān)采取司法解釋的方法增加。
從上述刑法第225條規(guī)定的四項非法經(jīng)營行為的內(nèi)容證實，無論是立法上已經(jīng)明確規(guī)定的前三項內(nèi)容和由司法解釋規(guī)定的第四項的內(nèi)容，都沒有把民間借貸中的高利息行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪。所以，有的地方將民間高利貸行為按非法經(jīng)營罪定罪處罰，既沒有立法上的依據(jù)，也沒有司法解釋的依據(jù)。
三、依法懲治民間借貸中所涉犯罪
在一個自由開放的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，民間借貸利率的高低是市場競爭形成的，是資金市場供求關(guān)系的真實反映，不能把利息本身視為罪惡，國家應(yīng)注意引導(dǎo)促進(jìn)資金優(yōu)化配置。實踐證明，在高利息的誘惑下，確實容易誘發(fā)多種違法犯罪，必須依法予以制裁。與民間借貸相關(guān)的常見犯罪有:
(一)高利轉(zhuǎn)貸罪。在高利息的誘惑下，一些不法分子以高利轉(zhuǎn)貸牟利為目的，虛構(gòu)貸款用途，采取擔(dān)保貸款或者信用貸款的方法，從銀行或者其他金融機構(gòu)套取信貸資金后，再以大大高于銀行同期利率的方法，將信貸資金轉(zhuǎn)貸給急需資金的其他單位或個人，從中牟取高額利息。由于這種以轉(zhuǎn)貸牟利為目的的行為損害了金融機構(gòu)融資為主的金融市場秩序和他人的財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)依照刑法第175條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪追究其刑事責(zé)任。
(二)非法吸收公眾存款罪。在高利息的誘惑下，近年來一些不具備吸收公眾存款主體資格的人，采取暗中提高存款利率、提前還本付息、先付息后存款等手段，引誘吸收公眾存款;或者打著抽獎、名借實存等招牌變相吸收公眾存款。他們再將收集來的公眾資金作為發(fā)放高利貸的資本，從中賺取高額利息。對這種破壞金融機構(gòu)存款管理制度，嚴(yán)重擾亂金融市場秩序的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪追究其刑事責(zé)任。
(三)非法拘禁罪。近年來，在司法實踐中的非法拘禁罪中，因借貸糾紛而引發(fā)的暴力收債行為構(gòu)成本罪的比例很大，而且呈上升趨勢。刑法第238條第3款明確規(guī)定:“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪處罰。最高人民法院在2000年7月的司法解釋也規(guī)定:“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪處罰。
在高利息的誘惑下，還可能引發(fā)集資詐騙、違法發(fā)放貸款、洗錢等經(jīng)濟(jì)犯罪，也可能發(fā)生挪用公款、挪用資金去放高利貸的職務(wù)犯罪等。對相關(guān)犯罪，應(yīng)依法予以懲治，以切實維護(hù)信貸市場秩序，保障人民群眾的人身財產(chǎn)安全和金融債權(quán)。
(作者為西南政法大學(xué)教授)
