[ 尹曉紅 ]——(2012-4-16) / 已閱15665次
關(guān)鍵詞: 刑法第306條/律師/獲得辯護(hù)權(quán)/平等原則/人權(quán)
內(nèi)容提要: 刑法第306條辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪不符合憲法第125條“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”規(guī)定的辯護(hù)應(yīng)對(duì)被告人有利、法律及司法機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)被告人獲得辯護(hù)的自由而不是剝奪和限制、辯護(hù)是自由和免責(zé)的規(guī)范要求，而“引誘”與“引導(dǎo)”等中性詞存在交叉導(dǎo)致法律的界限不清，即法律可能因?yàn)檎Z義范圍過廣“意外”違憲；其設(shè)置本身所包含的對(duì)律師的定位不清，對(duì)律師、司法人員和普通公民差別對(duì)待而沒有合理理由，過度設(shè)防導(dǎo)致歧視，違反了憲法的平等原則；同時(shí)立法本身的模糊性也不利于保護(hù)被追訴人和律師的人權(quán)。因此，刑法第306條違反了憲法第5條的規(guī)定，應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行修改。
1997年刑法修訂時(shí)，為防止律師利用1996年修訂的刑事訴訟法和稍后制定的律師法中賦予他們的更廣泛的權(quán)利進(jìn)行違法行為，妨礙司法活動(dòng)，新增了第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。[1]該條規(guī)定“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”；“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)”。自其產(chǎn)生，對(duì)于該罪名的爭論和詬病就不絕于耳，更有全國人大代表專門提出取消第306條的議案。[2]第306條被稱為懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍。而2009年重慶打黑風(fēng)暴中的李莊案，更是將這一罪名再次推上風(fēng)口浪尖，理論界也再次掀起了研究熱潮。[3]然而，所有的研究基本上都是基于刑法學(xué)的角度，而鮮見憲法學(xué)角度的研究。本文擬從憲法學(xué)的角度檢視刑法第306條中的律師偽證罪，[4]以期為長久以來爭論不休的該罪名的正當(dāng)性問題提供另一種思考路徑。
一、刑法第306條不符合憲法第125條“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”規(guī)定的規(guī)范要求
憲法第125條規(guī)定：“……被告人有權(quán)獲得辯護(hù)�！比绾卫斫馄湟�(guī)范要求呢？這需要做憲法解釋。憲法解釋主要采取文義解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋和目的解釋等方法。依據(jù)文義解釋，該規(guī)定要求被告人有獲得辯護(hù)的自由。從目的解釋分析，辯護(hù)必須有利于被告人，同時(shí)被告人有權(quán)獲得自由的辯護(hù)，辯護(hù)是免責(zé)的。也就是說，憲法第125條的規(guī)范要求是：辯護(hù)應(yīng)對(duì)被告人有利；法律及司法機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)被告人獲得辯護(hù)的自由，而不是加以剝奪和限制；辯護(hù)是自由和免責(zé)的。那么，刑法第306條是否符合憲法第125條的規(guī)范要求呢？
（一）刑法第306條與“辯護(hù)應(yīng)對(duì)被告人有利”存在抵牾
刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”該規(guī)定和舉證責(zé)任的分配決定了律師可以通過尋找對(duì)被告人有利的證據(jù)來維護(hù)被告人的合法權(quán)益。辯護(hù)不僅是消極的防御，還是進(jìn)行積極防御從而維護(hù)被告人合法權(quán)益的行為。辯護(hù)人有權(quán)也有義務(wù)運(yùn)用一切合法手段尋找對(duì)被告人有利的證據(jù)，包括運(yùn)用技巧性的詢問方式取得證人證言。而公訴方為履行控訴職能，會(huì)更多地關(guān)注有罪證據(jù)，難以全面收集可以證明被告人無罪的證據(jù)材料。控辯雙方通過這種相互對(duì)立的收集證據(jù)的方式使訴訟權(quán)能趨于平衡。這種由雙方各自舉證的方式保證了收集證據(jù)的真實(shí)性和全面性。在法庭審判過程中，公訴人出示證據(jù)以證明犯罪事實(shí)的存在以及被告人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任；辯護(hù)人則提出有利于被告人的證據(jù)材料，與公訴人進(jìn)行抗辯。法庭在控辯雙方辯論的基礎(chǔ)上，通過對(duì)證據(jù)的核實(shí)，使需要證明的事實(shí)逐漸清晰，給法官運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行定罪量刑提供了明確的思路和事實(shí)基礎(chǔ)。而辯護(hù)人對(duì)有利證據(jù)進(jìn)行遴選的過程本身就是一個(gè)合法的引導(dǎo)過程。但每一個(gè)人對(duì)事實(shí)的描述或認(rèn)識(shí)都有偏差，與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定不符的都有可能被認(rèn)為是誘導(dǎo)的結(jié)果，即引誘率可能是100%。那么，引導(dǎo)和引誘有明顯的界限嗎？關(guān)于引誘的含義，陳興良教授從立法者解釋、司法者解釋和學(xué)理解釋三個(gè)角度出發(fā)認(rèn)為：“引誘必須采取一定手段，這種手段包括物質(zhì)利益的引誘與非物質(zhì)利益的引誘�！盵5]引導(dǎo)是帶著人向某個(gè)目標(biāo)行動(dòng)，目標(biāo)就是一種引誘�？梢妰蓚�(gè)詞語存在交叉的地方。因此，根據(jù)憲法可以實(shí)施的“引導(dǎo)”卻可能違反了刑法規(guī)范。
（二）刑法第306條嚴(yán)懲“引誘”行為限制了自由的辯護(hù)，從而限制被告人獲得辯護(hù)的自由
自由就是做法律允許范圍內(nèi)的事情的權(quán)利，而“引誘”的模糊性及“違背”的“事實(shí)”尚未確定使得法律允許的范圍不清晰。在行為的法律許可范圍不明確的情況下，唯一安全的做法是什么都不要做。為避免風(fēng)險(xiǎn)，一些律師選擇做消極辯護(hù)。消極辯護(hù)就是律師放棄調(diào)查取證權(quán)，只針對(duì)控方證據(jù)存在的問題或?qū)Ψ傻恼J(rèn)識(shí)進(jìn)行辯護(hù)；積極辯護(hù)則是律師拿出與控方相反的有利被告的證據(jù)來對(duì)抗控方的證據(jù)。調(diào)查取證權(quán)是法律賦予律師少數(shù)的專有權(quán)利之一，也是現(xiàn)代司法為實(shí)現(xiàn)控辯平等而作出的精良設(shè)計(jì)，更是被追訴人所獲得的辯護(hù)權(quán)從消極的防御權(quán)向積極的防御權(quán)轉(zhuǎn)化的必備武器。但由于律師不敢冒著涉嫌犯罪的風(fēng)險(xiǎn)去取證，必然導(dǎo)致刑事案件質(zhì)量下降，當(dāng)事人利益受損，進(jìn)而使司法喪失公信力。實(shí)踐中，對(duì)“引誘”的模糊界定導(dǎo)致司法實(shí)踐中的任意解釋，使大量律師因“引誘”獲罪。正是因?yàn)檫@一內(nèi)涵不清的概念限制了辯護(hù)人采取一切合法手段的辯護(hù)行為，導(dǎo)致刑事辯護(hù)率低，變相剝奪了被告人的獲得辯護(hù)權(quán)。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，刑事案件中律師參與辯護(hù)率僅為30％左右。[6]辯護(hù)人因怕?lián)耙T”之名而畏首畏尾、縮頭縮腳、如履薄冰，不能自由地選擇辯護(hù)的方式。刑法第306條的規(guī)定不當(dāng)?shù)馗缮媪吮桓嫒说南麡O自由，并且其積極作為不是為被告人的獲得辯護(hù)權(quán)提供條件和保障，而是限制了辯護(hù)人為被告人自由辯護(hù)的權(quán)利。
（三）刑法第306條嚴(yán)懲“引誘”這種言論行為侵犯了憲法第125條包含的律師在辯護(hù)過程中應(yīng)有的職業(yè)豁免權(quán)
“引誘”很多時(shí)候僅是言論行為，抑或一個(gè)“眼神”。律師的辯護(hù)是其職業(yè)行為，應(yīng)該如同人大代表一樣具有豁免權(quán)，即“律師因執(zhí)業(yè)行為及職務(wù)行為本身而產(chǎn)生的言論享有豁免權(quán)”[7]，不管是審前還是庭審中的言論，也不論是舉證還是質(zhì)證過程中的言論都具有豁免權(quán)。律師的職業(yè)豁免權(quán)并不是特權(quán)，而是律師職業(yè)道德（最大限度地維護(hù)被告人合法權(quán)益）的自然補(bǔ)償；也是為達(dá)到與控訴方“平等武裝”從而形成“平等競爭”的必然要求。據(jù)此，“引誘”這一言論在一般意義上應(yīng)具有職業(yè)豁免權(quán)。很顯然，因“引誘”獲罪違反了律師的職業(yè)豁免權(quán)。
二、刑法第306條違反了憲法中的平等原則
憲法第33條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等�！睉椃ㄆ降仍瓌t主要包括兩方面內(nèi)容：反歧視與反特權(quán)。歧視是指被法律禁止的、針對(duì)特定群體或個(gè)人實(shí)施的、其效果或目的在于對(duì)承認(rèn)、享有和行使基本權(quán)利進(jìn)行區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)待的任何不合理的措施。[8]禁止歧視與平等在本質(zhì)上是一致的，因?yàn)槠降炔⒉环磳?duì)任何差別，但卻反對(duì)沒有合理依據(jù)的區(qū)別對(duì)待。因此，“在法律面前一律平等的原則，在本來的意義上，不是禁止在法律上任何差別的意思，……禁止被認(rèn)為是基于不合理的理由的差別”。[9]沒有理由的差別對(duì)待則構(gòu)成歧視，而歧視的普遍性和長期性使得“對(duì)作為平等原則的消極方面的特權(quán)和歧視的特別禁止是出于抵制法律和法律實(shí)踐中特定的、根深蒂固的不平等的政治需要”[10]。
平等原則作為人權(quán)保障的一項(xiàng)基本原則，主要用來約束立法。它要求立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)必須嚴(yán)格遵循平等原則，即相同情況同等對(duì)待，不同情況區(qū)別對(duì)待。立法者不得隨意設(shè)定法律內(nèi)容，而是應(yīng)當(dāng)受到憲法規(guī)范的支撐與制約。那么，立法者便有義務(wù)制定符合憲法精神與憲法規(guī)范要求的法律規(guī)范，以保障憲法目的的達(dá)成以及憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，平等原則自然要求對(duì)賦予特權(quán)或設(shè)定差別待遇的法律內(nèi)容加以合憲性審查。犯罪與刑罰作為法律保留的事項(xiàng)，當(dāng)然應(yīng)該受到憲法平等原則的規(guī)范，“司法就其本質(zhì)而言，就是平等”[11]。這就意味著司法應(yīng)該平等地對(duì)待公民，“司法并不在一個(gè)人與另一個(gè)人之間作出區(qū)別：既然這兩個(gè)人都具有人的特征，他們?cè)谒痉ǖ难壑芯褪瞧降鹊摹盵12]。
（一）刑法第306條是對(duì)律師的無恰當(dāng)理由的差別對(duì)待
要確定刑法第306條是否符合憲法中的平等原則可以從以下兩方面考察：第一，給予律師單獨(dú)立法并特別處罰是否具有憲法上的合理依據(jù)？即是否需要差別對(duì)待；第二，如果單獨(dú)立法并給予特別處罰是合理的，那么其程度是否也是合理的？即差別對(duì)待是否合理。前者可以從立法者制定法律時(shí)的立法政策及其所欲實(shí)踐的目的考察；后者主要從立法手段和立法目的之間的關(guān)系考察，即“禁止國家權(quán)力過度侵害和限制公民的權(quán)利和自由”[13]。
首先，立法目的沒能說明對(duì)律師進(jìn)行差別對(duì)待的合理性。關(guān)于設(shè)立刑法第306條的目的，1997年3月6日全國人大常委會(huì)副委員長王漢斌在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中沒有提及。但從人大代表張燕律師于2000年提出“建議取消刑法第306條”的議案后，全國人大常委會(huì)于2001年作出的答復(fù)中可以看出。該答復(fù)認(rèn)為，隨著辯護(hù)人、訴訟代理人權(quán)利的增大，其違法的幾率也增大，為了防止辯護(hù)人、訴訟代理人的違法行為，有必要設(shè)立刑法第306條；而且，第307條與第306條在犯罪客觀方面不同，不能合并；對(duì)于執(zhí)法人員以此為根據(jù)對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)的問題，[14]則還在研究中。
筆者以為，刑法將一種主體的犯罪特殊化，在普通法條所規(guī)定之罪外，以專門的單獨(dú)條款來規(guī)范，應(yīng)出于兩種情況：第一，只有該特殊主體才能實(shí)施這一行為，其他人沒有條件實(shí)施該行為；第二，該特殊主體實(shí)施與其它一般主體相同的行為具有更大的社會(huì)危害性，普通條款所規(guī)定的法定性已經(jīng)不能涵蓋特別法條所規(guī)定之罪的處罰要求，需要加重處罰。該罪的犯罪主體，并不應(yīng)具有唯一性，其他主體如檢察官、法官、普通公民都可以成為這一行為的主體。從社會(huì)危害性來看，律師實(shí)施這一犯罪行為與一般主體實(shí)施這種犯罪既沒有質(zhì)的區(qū)別，也沒有量的差異。尤其是司法人員“執(zhí)法犯法”的危害性并不比律師“知法犯法”的危害性小。2007年修訂后的《律師法》規(guī)定，律師是“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。它還規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義�！薄斗ü俜ā芬�(guī)定，“法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員”，“法官必須忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)”�！稒z察官法》規(guī)定，“檢察官是依法行使國家檢察權(quán)的檢察人員”，“檢察官必須忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)”。從上述關(guān)于律師、法官、檢察官的規(guī)定來看，三者作為法律職業(yè)共同體，共同承擔(dān)維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會(huì)公平正義的職責(zé)。但三者在其中扮演的角色和作用是不一樣的。律師身份經(jīng)歷了從“國家法律工作者”[15]到“社會(huì)法律工作者”[16]再到“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的演變，其職責(zé)也經(jīng)歷了從“為國家服務(wù)”到“為社會(huì)服務(wù)”再到“為當(dāng)事人服務(wù)”的變化。身份和職責(zé)的變化導(dǎo)致其承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任的變化。律師的職責(zé)主要是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，可以說，律師“維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義”的職責(zé)是通過“維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益”來實(shí)現(xiàn)的，“辯護(hù)律師的職責(zé)只有一個(gè)焦點(diǎn)、一項(xiàng)責(zé)任和一種忠誠，那便是為我們的當(dāng)事人服務(wù)，而無須多慮由案件本身或我們的辯護(hù)行為所引發(fā)的任何其他后果�！覀兊漠�(dāng)事人有權(quán)要求我們?cè)诜稍试S的范圍之內(nèi)尋找并利用一切于他們有利的因素”[17]。而法官和檢察官作為行使國家審判權(quán)和檢察權(quán)的司法人員，其主要職責(zé)是“忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律”，并代表國家行使職權(quán)。臺(tái)灣某學(xué)者從辯護(hù)人與檢察官的區(qū)別角度說明了此問題：“辯護(hù)人為被告正當(dāng)利益之保護(hù)者，亦即為保護(hù)被告之利益而附帶協(xié)助刑事司法之公正實(shí)施，在此意義下，辯護(hù)人處于公益地位。然而辯護(hù)人之公益地位異于檢察官之公益地位，蓋檢察官為站在具體國家目的之立場為追訴犯罪，借以維持社會(huì)秩序，但辯護(hù)人僅為保護(hù)被告之正當(dāng)利益，以免無辜之人受國家處罰，或犯輕罪者受罪重之處罰，是其所關(guān)心者僅為個(gè)人之保護(hù)，不在于全社會(huì)之保護(hù)，由此所見，二者之公益地位所著重者，不完全相同。”[18]從這一意義上說，司法人員“執(zhí)法犯法”比律師“知法犯法”的社會(huì)危害性更大——其執(zhí)法犯法不僅損害個(gè)案中當(dāng)事人的權(quán)利，更會(huì)損害司法的公信力。刑法第307條對(duì)其妨害作證的行為加重處罰就是明證。
可以說，我國關(guān)于以律師為主的辯護(hù)和訴訟代理制度的法律，無論是實(shí)體法還是程序法，從立法意圖上看，都是以對(duì)律師職業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范為主導(dǎo)，而不是對(duì)律師權(quán)利的保護(hù)為主導(dǎo)。從該條的立法背景來看，表現(xiàn)出對(duì)辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中能否正確把握其角色的懷疑，通過該法條的威懾作用來規(guī)制辯護(hù)人、訴訟代理人的行為，客觀上的效果可能是以犧牲促進(jìn)法治文明的在我國目前還不完善的刑事辯護(hù)與代理制度尤其是律師刑事辯護(hù)制度為相應(yīng)代價(jià)。
由此可見，答復(fù)中以律師在實(shí)踐中有違法行為為由而采取專門立法顯然沒有論證第306條存在的合理性：在實(shí)踐中司法人員偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的違法行為絕不比律師少，且其危害性更大，[19]但刑法并沒有對(duì)此單獨(dú)立法而僅僅在第307條中作為加重處罰的情節(jié)。因此，從答復(fù)中闡明的立法目的來看，無論是從犯罪主體是否唯一，還是從犯罪行為的社會(huì)危害性來看，對(duì)于律師的差別對(duì)待都是不合理的。
其次，給予律師更重的處罰是差別對(duì)待的另一表現(xiàn)。一方面，從犯罪構(gòu)成來看，第307條的成立條件明顯高出第306條。一是第306條包括三種犯罪行為，而第307條沒有包括“毀滅、偽造證據(jù)”；二是第306條規(guī)定只要“威脅、引誘”證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證即構(gòu)成犯罪，而第307條則必須達(dá)到“以暴力、威脅、賄買等方法阻止作證或者指使他人作偽證”的程度，而前者又是非常主觀且隨意性非常大的行為，實(shí)踐中律師多是因此獲罪；三是就幫助當(dāng)事人偽造、毀滅證據(jù)而言，第306條中“情節(jié)嚴(yán)重”是法定刑升格的條件，而在第307條中“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪成立要件。答復(fù)認(rèn)為“刑法對(duì)這兩條分別加以規(guī)定主要是為了區(qū)分兩罪的特點(diǎn)和界限，保證司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確應(yīng)用法律，打擊犯罪”，恰恰說明立法者對(duì)沒有必要進(jìn)行差別對(duì)待的律師進(jìn)行了差別對(duì)待且給予了律師更重的處罰。另一方面，第306條中律師“引誘”與司法人員“引誘”的法律后果不同。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”在刑事訴訟法理論上一般將非法收集證據(jù)的行為分為兩種：逼供和誘供。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)�！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定“：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言不能作為定案的根據(jù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)�！钡�2條規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)�！毙谭ǖ�247條規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰�！笨梢姡覈话研逃嵄乒┖捅┝θ∽C的行為規(guī)定為犯罪，對(duì)于司法人員的誘供行為，法院在審理過程中，查證屬實(shí)后只是對(duì)有關(guān)供述不予采信，并不認(rèn)為是犯罪，第307條亦無誘供的規(guī)定。而作為法律職業(yè)共同體的律師，在調(diào)查取證中的引誘行為則被定性為犯罪行為。
綜上，對(duì)律師單獨(dú)立法和給予更重的處罰的差別對(duì)待是沒有合理理由的，構(gòu)成了對(duì)律師的歧視。
（二）刑法第306條對(duì)律師的懲罰不符合比例原則
此外，除去刑法第306條本身是否合理不談，僅從該法條所采用的懲罰手段與所欲達(dá)到的目的來看。憲政意義上的比例原則是調(diào)整國家權(quán)力和公民個(gè)人權(quán)利之間關(guān)系應(yīng)堅(jiān)持的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則，泛指國家權(quán)力行使要妥當(dāng)、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對(duì)公民個(gè)人權(quán)利造成非法侵犯。它包括三項(xiàng)子原則：手段符合目的的妥當(dāng)性原則、手段所造成的損害最小的必要性原則和手段對(duì)個(gè)人的損害與產(chǎn)出的社會(huì)利益相均衡的原則。而必要性原則更受到各國普遍重視。它要求立法者衡量立法手段和立法目的之間的關(guān)系，在法律所確認(rèn)的侵犯手段能夠達(dá)到立法目的的前提下，還應(yīng)選擇更為輕緩的措施。在刑法第306條中，從對(duì)證據(jù)的認(rèn)定來看，刑事訴訟法第42條規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)�！陨献C據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”由此可知，辯護(hù)律師所提出的材料在被采納為證明案件事實(shí)的證據(jù)以前，都是有待查明其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料。偽證最終“面臨證據(jù)提交和審查環(huán)節(jié)。如果證據(jù)尚未提交就不涉及、不具有證據(jù)的法律形式外觀，就不能成為最終意義上的證據(jù)”[20]。對(duì)此控方完全可以在訴訟過程中提出質(zhì)疑，從而將這一證據(jù)材料排除出證據(jù)范圍。另外，證據(jù)分一般性證據(jù)和關(guān)鍵性證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，或威脅、引誘證人也有情節(jié)輕重之分。針對(duì)律師的偽證情節(jié)的不同，有不同的處理方法，如律師法第49條規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由設(shè)區(qū)的市級(jí)或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（四）故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取得證據(jù)的�！毙谭ㄊ瞧渌梢�(guī)范的保障法，不可越俎代庖。應(yīng)當(dāng)把一般的律師偽證行為交由“律師協(xié)會(huì)”之類的行業(yè)自治組織來處理，只有嚴(yán)重的偽證行為才納入追究刑事責(zé)任的范圍。因此，不考慮定案的證據(jù)與證據(jù)材料、一般性證據(jù)與關(guān)鍵性證據(jù)的區(qū)別，無一例外地將所有偽證行為采用刑法規(guī)制，違反了必要性原則。
三、刑法第306條不利于保護(hù)律師和被追訴人的人權(quán)
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