[ 范曉宇 ]——(2012-4-16) / 已閱14352次
但與有體物的侵害不同，專利侵害所要考慮的通過實(shí)施專利生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品市場(chǎng)，因此，侵權(quán)人的經(jīng)營能力、是否存在替代產(chǎn)品等都與專利人的損失之間也具有很大的關(guān)系，因此，要證明與專利侵權(quán)行為存在相當(dāng)因果關(guān)系的損害賠償范圍，其舉證相當(dāng)困難。因此，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱“專利問題若干規(guī)定”)第20條第2款規(guī)定了變通的計(jì)算方法，即“根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)受到的損失�！睋�(jù)此，專利權(quán)人所要承擔(dān)的舉證責(zé)任包括以下幾個(gè)方面:(1)其減少的產(chǎn)品總數(shù)、產(chǎn)品的合理利潤;或(2)侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總數(shù)、專利產(chǎn)品的合理利潤。就第一種情形言，對(duì)專利權(quán)人來說，就侵權(quán)產(chǎn)品中專利發(fā)揮了多大的貢獻(xiàn)、侵權(quán)產(chǎn)品的銷售與專利權(quán)人的銷售額減少之間的因果關(guān)系、侵權(quán)人的獲益等相當(dāng)因果關(guān)系上的各要件事實(shí)，專利權(quán)人無須證明，只要就其自身熟知的產(chǎn)品減少數(shù)與合理利潤做出證明即可，顯然緩和了損害額確定上的證明責(zé)任。就第二種情形而言，較之相當(dāng)因果關(guān)系的證明，其證明也相對(duì)容易。但是，此處“獲得的利益”，究竟指毛獲利還是純獲利，素有爭議。日本判例中多主張純獲利，但最近學(xué)說批評(píng)較多。該學(xué)說認(rèn)為，該計(jì)算方法原本是為了緩和專利權(quán)人的舉證責(zé)任而設(shè)，若將其理解為純獲利，要讓專利權(quán)人證明侵權(quán)人的成本等經(jīng)費(fèi)問題，也是相當(dāng)?shù)乩щy，會(huì)變相地使得制度的目的無法實(shí)現(xiàn)。因此，目前有不少學(xué)說支持其為毛獲利。[20]從制度目的而言，我國的相應(yīng)規(guī)定也可以做同樣理解。但是，《專利問題若干規(guī)定》第20條第3款規(guī)定了一般按照“營利利潤計(jì)算”，除非是“完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人”，可以按照“銷售利潤計(jì)算”。這實(shí)際上又加大了專利權(quán)人的舉證難度，營業(yè)利潤屬于侵權(quán)人一方的內(nèi)部信息，如何舉證，具有相當(dāng)大的困難，而要請(qǐng)求“銷售利潤”，得證明“完全以侵權(quán)為業(yè)”。因此，依制度目的此處規(guī)定有再考量之必要。
《專利法》第65條也就規(guī)定了其他三種方法，也緩和了專利權(quán)人在相當(dāng)因果關(guān)系上的舉證責(zé)任。當(dāng)然，依舉證責(zé)任的一般法理和《專利法》第65條規(guī)定的“難以確定”這一要件，若侵權(quán)人證明了專利權(quán)人的實(shí)際損失，當(dāng)不得適用這三種方法。因此，獲利標(biāo)準(zhǔn)的證明責(zé)任問題，已如前述。關(guān)于許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明專利使用許可費(fèi)的存在、性質(zhì)、范圍、時(shí)間等，以供法院判斷合理的倍數(shù)(《專利問題若干規(guī)定》第21條)。法院酌定標(biāo)準(zhǔn)，因?qū)儆诜ㄔ郝殭?quán)，無須專利權(quán)人舉證，其只要證明損害事實(shí)存在即可。當(dāng)然，對(duì)于侵權(quán)人而言，其可以通過證明其他計(jì)算方法得以確定賠償額而不適用法院酌定標(biāo)準(zhǔn)。
另外，《專利法》第65條還規(guī)定了“賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。因此，權(quán)利人要請(qǐng)求該賠償，當(dāng)證明:(1)發(fā)生了此等費(fèi)用;(2)此等費(fèi)用乃是制止侵權(quán)行為所支付;(3)該費(fèi)用為合理。
(四)抗辯事由的證明責(zé)任
《專利法》第62條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)抗辯、第70條規(guī)定的合法來源抗辯以及侵權(quán)人針對(duì)專利權(quán)人的上述各要件事實(shí)的主張所做的抗辯，負(fù)有舉證責(zé)任。此等毋庸多說，不贅述。
三、結(jié)語
自實(shí)體法與程序法分離以來，再加之知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法學(xué)的學(xué)科分離趨勢(shì)，法律部門及學(xué)科之間的交流也日趨漸遠(yuǎn)，這不僅造成了學(xué)理上的“盲區(qū)”，對(duì)于司法實(shí)踐也是極端不利。而專利侵權(quán)領(lǐng)域的舉證責(zé)任分配，涉及專利侵權(quán)責(zé)任的要件事實(shí)理論，銜接了《侵權(quán)責(zé)任法》、《專利法》等實(shí)體法規(guī)定和《民事訴訟法》等程序性規(guī)定，是專利侵權(quán)糾紛領(lǐng)域的交叉問題之一。本文以此為切入點(diǎn)，試圖在法學(xué)學(xué)科內(nèi)部重新交流融合上作出一定的嘗試，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范之間的體系性和諧。在這一體系性整合過程中，各制度內(nèi)在的特點(diǎn)值得關(guān)注。具體到專利侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)各構(gòu)成要件事實(shí)的證明，應(yīng)根據(jù)專利權(quán)及專利侵權(quán)的特點(diǎn)，依據(jù)《專利法》等實(shí)體法的規(guī)定具體確定。
注釋:
[1]段文波:《裁判邏輯與實(shí)體法秩序之維護(hù)——要件事實(shí)論綱》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期;徐青森、丁相順:《要件事實(shí)與實(shí)務(wù)養(yǎng)成模式比較》，載《法律適用》2005年第9期;羅筱琦:《證明責(zé)任分配與要件事實(shí)理論》，載《河北法學(xué)》2006年第9期。
[2]例如，“張喜田與石家莊制藥集團(tuán)歐意藥業(yè)有限公司、石家莊制藥集團(tuán)華盛制藥有限公司、石藥集團(tuán)中奇制藥技術(shù)(石家莊)有限公司、吉林省玉順堂藥業(yè)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案”(《最高人民法院公報(bào)》2010年第10期)中，原審法院舉證責(zé)任分配是否正確，最高人民法院結(jié)合當(dāng)時(shí)的《專利法》第57條(現(xiàn)第61條)作出了說理和判斷。
[3]劉紅兵、盧山:《方法專利侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第5期;符啟林、宋敏:《方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任倒置適用條件之研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第4期。
[4]李小偉:《略論專利侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1994年第4期。
[5]雖然該條規(guī)定中也出現(xiàn)了“立即停止侵權(quán)行為”的表述，但從整個(gè)條文來看，其更多地是規(guī)定專利侵權(quán)糾紛解決的程序;而且，即使結(jié)合《專利法》第11條，也無法構(gòu)成一個(gè)完全性的規(guī)范�！秾＠ā繁旧淼囊�(guī)范很難構(gòu)成專利侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)及停止侵害請(qǐng)求權(quán)發(fā)生依據(jù)的規(guī)范。
[6]當(dāng)然，《民法通則》第118條規(guī)定的侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任，也是專利侵權(quán)相關(guān)的重要法律規(guī)范之一，但因該條只是列舉了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害得以請(qǐng)求的民事責(zé)任方式，并未規(guī)定構(gòu)成要件，很難構(gòu)成完整的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。
[7]王勝明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第34頁。
[8]關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，素有爭議。曾有學(xué)者主張其為無過錯(cuò)責(zé)任，但已有越來越多的學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)責(zé)任，參見陶鑫良、袁真富:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第343頁以下。當(dāng)然，關(guān)于停止侵害請(qǐng)求權(quán)，《專利法》第60條規(guī)定的“認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為”，也可以在一定程度上解釋為規(guī)定了停止侵害請(qǐng)求權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任。
[9]［日］牧野利秋:《特許権侵害訴訟における差止請(qǐng)求及び損害賠償請(qǐng)求の要件事実》，載牧野利秋、飯村敏明編:《新·裁判実務(wù)大系4知的財(cái)産関係訴訟法》，青林書院2006年版，第70頁。
[10]張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第28頁。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，素有三要件說和四要件說之爭，但我們認(rèn)為，學(xué)說爭議應(yīng)當(dāng)從法條的文義解釋入手，若嚴(yán)格依《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件只能是“過錯(cuò)、權(quán)益侵害(侵權(quán)行為)、因果關(guān)系”三個(gè)要件，并不涉及損害事實(shí)、違法性等要件。
[11]周江洪:《日本侵權(quán)法中的因果關(guān)系理論述評(píng)》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)出版社2004年版，第221頁。
[12]王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第668頁;張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第33頁。
[13]本文不刻意區(qū)分證明責(zé)任和舉證責(zé)任。嚴(yán)格意義上言，證明責(zé)任與舉證責(zé)任存在區(qū)別，證明責(zé)任包含了客觀證明責(zé)任和舉證責(zé)任雙重含義。但與民事訴訟法學(xué)界的觀點(diǎn)不同，我國的司法解釋以及《侵權(quán)責(zé)任法》等規(guī)定均使用“舉證責(zé)任”的概念(參見周翠:《＜侵權(quán)責(zé)任法＞體系下的證明責(zé)任倒置與減輕規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2010年第5期)。
[14]魏瑋:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任的分配》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第9期。
[15]周翠:《＜侵權(quán)責(zé)任法＞體系下的證明責(zé)任倒置與減輕規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2010年第5期。
[16]［日］金井高志:《民法でみる知的財(cái)產(chǎn)法》，日本評(píng)論社2008年版，第208頁。
[17]楊劍、竇玉梅:《論消極要件事實(shí)的證明》，載《法律適用》2007年第7期。
[18]［日］牧野利秋:《特許権侵害訴訟における差止請(qǐng)求及び損害賠償請(qǐng)求の要件事実》，載牧野利秋、飯村敏明編:《新·裁判実務(wù)大系4知的財(cái)產(chǎn)関系訴訟法》，青林書院2006年版，第58頁。
[19]符啟林、宋敏:《方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任倒置適用條件之研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第4期。
[20]［日］金井高志:《民法でみる知的財(cái)產(chǎn)法》，日本評(píng)論社2008年版，第205頁。
作者：范曉宇 中國計(jì)量學(xué)院 講師
出處:法學(xué)雜志 2012年第1期
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