[ 宋連斌 ]——(2012-4-11) / 已閱13171次
三、涉外民商事裁判文書現(xiàn)存問(wèn)題的改進(jìn)方法
通過(guò)前面的分析，可以得出如下結(jié)論：我國(guó)涉外案件的裁判者不注重甚至忌憚裁判方法的運(yùn)用，缺乏國(guó)際法視角。鑒于此，以下幾點(diǎn)具體的改進(jìn)意見值得考慮：
（一）明確賦予法官釋法的權(quán)力
法律不經(jīng)解釋不能適用。[13]即使是在法律有明文規(guī)定的情況下，法律也得經(jīng)過(guò)裁判者的解釋。[14]一部制定法幾乎總是只看到單獨(dú)的點(diǎn)，當(dāng)找到的法律規(guī)則屬于或包含不確定概念時(shí)，社會(huì)目的與法律目的不同時(shí)，以及法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，就更需要對(duì)法律作出價(jià)值補(bǔ)充和漏洞補(bǔ)充。因?yàn)榉傻慕K極原因是社會(huì)的福利。[15]制定法修改主體及程序的局限性決定了在此情況下不可能立即修改制定法以使其適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此，法官不可避免地會(huì)成為偶爾的立法者而不是全職的規(guī)則適用者。[16]國(guó)內(nèi)立法的重心在國(guó)內(nèi)，而國(guó)際立法又不完善，跨國(guó)交易常常觸及一國(guó)既存法律規(guī)定的盲點(diǎn)，涉外民商事案件因其非常規(guī)案件的特殊性以及裁判邏輯的過(guò)于嚴(yán)酷性，更能凸顯一國(guó)的法律空白與灰色地帶，這就需要法官充當(dāng)活的法律以彌補(bǔ)漏洞，裁判者彌補(bǔ)漏洞和解釋的技巧將更受重視。[17]這對(duì)于社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期的我國(guó)尤其如此，因?yàn)榉ü僭诓门袝r(shí)遇到法無(wú)明文規(guī)定、不確定概念、法律規(guī)定明顯有誤的情形相對(duì)較多。
像歐陸國(guó)家的法官一樣，我國(guó)現(xiàn)有的司法體制決定法官在裁判時(shí)受到的約束很多，裁判的風(fēng)險(xiǎn)也促使法官在裁判時(shí)不可能明目張膽地適用自己創(chuàng)造的規(guī)則或者是指導(dǎo)性文件、答復(fù)、會(huì)議紀(jì)要等確定的規(guī)則。[18]盡管世界上大多數(shù)國(guó)家的立法都沒(méi)有明文規(guī)定法官可以自己創(chuàng)設(shè)規(guī)則裁判案件，但在我國(guó)，這樣的規(guī)定似乎很有必要，因?yàn)槲覈?guó)的法官還是習(xí)慣于在制定法—包括最高人民法院作出的司法解釋—確定的范圍內(nèi)作出裁判。明確賦予法官釋法的權(quán)力，那些在審判實(shí)踐中形成的指導(dǎo)性文件、答復(fù)、會(huì)議紀(jì)要等就可以通過(guò)法官的解釋創(chuàng)造出裁判規(guī)則并體現(xiàn)在裁判文書中。[19]這樣的制度環(huán)境創(chuàng)造出來(lái)后，法官就會(huì)傾向于寫出說(shuō)理充分的判決。
（二）基層人民法院指定專門的法官審理涉外婚姻家庭糾紛案件
從我國(guó)對(duì)涉外民商事案件實(shí)行集中管轄的規(guī)定以及最高人民法院就涉外民商事案件的一審管轄陸續(xù)作出的批復(fù)可以看出，我國(guó)法院對(duì)涉外婚姻家庭類案件并沒(méi)有實(shí)行集中管轄，而是由所有的基層法院受理。就目前形勢(shì)來(lái)分析，一方面，全國(guó)各地的基層法院均承受著很大的受案壓力，而基層法院人手有限，法官的業(yè)務(wù)素養(yǎng)較中、高級(jí)法院的法官稍遜。另一方面，涉外婚姻家庭類案件因其數(shù)量少以及我國(guó)司法實(shí)踐中形成的重商事輕傳統(tǒng)民事案件的傳統(tǒng)，很難引起裁判者足夠的重視。此外，國(guó)際私法的知識(shí)體系因其概念的陌生性、整個(gè)體系的舶來(lái)品特性以及相關(guān)知識(shí)本地化程度不夠，導(dǎo)致法官很難在短時(shí)間內(nèi)掌握。因此，在目前的情況下，各基層法院—包括派出法庭—確定專門的法官來(lái)審理涉外婚姻家庭案件比較切合實(shí)際。由各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院牽頭，對(duì)這部分法官集中講授涉外民商事案件裁判方法及其他實(shí)務(wù)流程，就可在一定程度上解決涉外婚姻家庭類案件的辦案質(zhì)量包括裁判文書的寫作質(zhì)量不高的問(wèn)題。
（三）提升法官的國(guó)際私法素養(yǎng)
隨著我國(guó)融入國(guó)際社會(huì)程度的加深，法院真正面臨涉外案件的挑戰(zhàn)應(yīng)該是在未來(lái)。[20]但審理涉外案件的法官受制于自身的文化背景和法律意識(shí)，缺乏全球法律觀。這具體表現(xiàn)在裁判者沒(méi)有國(guó)際私法的方法和思維，裁判時(shí)割裂國(guó)際私法的工具理性和價(jià)值理性。[21]沖突法因其法律適用法的性質(zhì)決定了其不可能自己完全調(diào)整某個(gè)法律關(guān)系，必須與其他法條相結(jié)合才能達(dá)到預(yù)期效果。同時(shí)，立法本身又受制于立法者的知識(shí)及國(guó)內(nèi)法思維的局限，這就對(duì)涉外案件裁判者的法學(xué)素養(yǎng)提出了更高的要求。有鑒于此，法官要用開放的心態(tài)來(lái)處理涉及中國(guó)人和外國(guó)人之間的糾紛：要克服國(guó)內(nèi)法的單一視角并樹立全球法律觀，從整體上把握外國(guó)私法體系，做到判決合于法理。在選法的過(guò)程中，裁判者要運(yùn)用比較和利益分析方法，拋棄任何不公正的偏見，不能為特定群體犧牲個(gè)人利益，樹立不同法域平權(quán)的觀念，保護(hù)弱者，注意法律選擇空間上的合理性與結(jié)果的普遍合理性。
總之，涉外民商事裁判文書只是案件審理過(guò)程及結(jié)果的載體之一，并不能完全反映案件的整個(gè)裁判過(guò)程，而裁判文書中裁判方法的運(yùn)用也只能體現(xiàn)裁判結(jié)論的得出過(guò)程，很難徹底說(shuō)服堅(jiān)持己見的當(dāng)事人。[22]同時(shí)，在對(duì)裁判文書的質(zhì)量進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，我們也必須接受法官受制于人所具有的局限性。[23]而社會(huì)異質(zhì)化、道德多元化會(huì)導(dǎo)致對(duì)同一爭(zhēng)議產(chǎn)生不同看法，這樣的分裂也許是一份無(wú)論論證多么周延的判決都不可能平息的。但是，判決既是發(fā)現(xiàn)法律的過(guò)程，又是創(chuàng)造法律的過(guò)程。涉外民商事裁判文書中裁判方法的運(yùn)用可展示裁判結(jié)論的得出過(guò)程，進(jìn)而成為裁判正當(dāng)化的有力保障。為此，裁判者應(yīng)著力學(xué)習(xí)裁判案件的方法，豐富國(guó)際私法知識(shí)，提高涉外裁判文書的寫作水平。
注釋:
[1]參見梁西、宋連斌：《法學(xué)教育方法論》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第150頁(yè)。
[2]從最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》及《關(guān)于加強(qiáng)涉外民商事案件訴訟管轄工作的通知》的相關(guān)規(guī)定可以看出，盡管我國(guó)對(duì)涉外民商事案件實(shí)行集中管轄，但被集中管轄的案件是不包括涉外婚姻家庭類案件的。也就是說(shuō)，雖然沒(méi)有最高人民法院指定管轄涉外民商事案件的批復(fù)，各基層人民法院都在管轄涉外婚姻家庭類案件，而司法實(shí)踐也確實(shí)如此。涉外民商事案件集中管轄的弊端已引起法院系統(tǒng)的重視，具體內(nèi)容可參見沈德詠：《堅(jiān)持正確發(fā)展方向大力推進(jìn)精品戰(zhàn)略不斷開創(chuàng)涉外商事海事審判工作新局面—在第三次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議上的講話》，載《中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)》,http://www. ccmt. org. en/shownews. php? id＝8957,2010年6月24日訪問(wèn)。最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)講話稿中提到的涉外民商事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)是不包含未被批準(zhǔn)管轄涉外民商事案件的基層法院審理的涉外婚姻家庭糾紛類案件的，而最高人民法院副院長(zhǎng)萬(wàn)鄂湘在第三次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議上的講話中提到的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)更是只包含涉外商事案件，參見萬(wàn)鄂湘：“堅(jiān)持‘三個(gè)至上’指導(dǎo)思想，努力將涉外商事海事審判工作推向一個(gè)新的發(fā)展階段—在第三次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議上的講話”，見中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)，http://www. ccmt. org. cn/shownews. php? id＝8959,2010年6月24日訪問(wèn)。與涉外民商事案件審理情況相關(guān)的統(tǒng)計(jì)資料還可參見《最高人民法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報(bào)》，[法[2003]121號(hào)]，載《中國(guó)涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》人民法院出版社2003年第2卷。同時(shí)，由于缺乏有效的統(tǒng)計(jì)分析渠道，理論界和實(shí)務(wù)部門對(duì)基層人民法院審理的涉外婚姻家庭類案件均未給予足夠的重視。相關(guān)的文章可參見肖永平、王霖：《民事訴訟判決書說(shuō)理難問(wèn)題芻議一以一份關(guān)于國(guó)際貨物買賣糾紛案的判決為例》，載《中國(guó)涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》，人民法院出版社2002年第1卷；肖永平：《我國(guó)法院審理涉外民商事案件必須解決的三個(gè)問(wèn)題》，載《中國(guó)涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》2001年第1卷；何易：《中國(guó)法院審理涉外民商案件法律適用實(shí)證分析—以涉外民商案件統(tǒng)計(jì)分析為基礎(chǔ)》，載《中國(guó)涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》，人民法院出版社2001年第1卷。
[3]參見前注[2]，肖永平、王霖文。
[4]最高人民法院在其發(fā)布的《涉外商事糾紛案件一、二審判決書參考樣式》的“說(shuō)明”中就強(qiáng)調(diào)外方當(dāng)事人的中文姓名或名稱要經(jīng)過(guò)公證認(rèn)證，但同時(shí)要求“用括號(hào)注明其英文名稱”，不知是筆誤還是何故，難道一個(gè)非英語(yǔ)國(guó)家的外方當(dāng)事人也得因在中國(guó)訴訟取一個(gè)英文名字？見中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)，http://www. ccmt. org. cn/wsys/swsswsys.doc,2010年7月7日訪問(wèn)。
[5]據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，40％左右的涉外民商事案件的外方當(dāng)事人需要公告送達(dá)開庭傳票。參見易新華：“如何從程序上保護(hù)缺席涉外當(dāng)事人的合法權(quán)益”，見佛山法院網(wǎng)，http://www. fszjfy. gov. cn/program/article.jsp? ID＝2283,2010年6月24日訪問(wèn)。但該數(shù)據(jù)并沒(méi)有明確統(tǒng)計(jì)的區(qū)域范圍和時(shí)間跨度。同時(shí)，最高人民法院在其發(fā)布的《涉外商事糾紛案件一、二審判決書參考樣式》中對(duì)此并無(wú)明確要求，盡管非常有必要在裁判文書中寫明對(duì)外方當(dāng)事人送達(dá)情況的內(nèi)容，因?yàn)檫@涉及到判決的域外承認(rèn)與執(zhí)行。見中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)，http://www. ccmt. org. cn/wsys/swsswsys.doc,2010年7月7日訪問(wèn)。
[6]據(jù)最高人民法院的一份抽樣分析顯示，2001-2002年我國(guó)法院審結(jié)的涉外案件中，沒(méi)有說(shuō)明選法理由的裁判文書占56%，參見《最高人民法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報(bào)》，［法[2003]121號(hào)］，載《中國(guó)涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》，人民法院出版社2003年第2卷。同時(shí)，2007年3月至2010年3月間，重慶市某基層法院（該院未獲得最高人民法院指定管轄涉外民商事案件）共審結(jié)16件涉外民商事案件，裁判文書中全部沒(méi)有說(shuō)明選法的理由。
[7]據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2005年9月，全國(guó)法院共有涉外商事海事法官2142人，本科以上學(xué)歷1995人，占93%。其中取得博士學(xué)位的64人，占3%；碩士學(xué)位的687人，占32%。參見萬(wàn)鄂湘：《全面提高涉外商事海事審判水平，為我國(guó)對(duì)外開放提供有力的司法保障—在第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議上的講話》，載《涉外商事海事審判指導(dǎo)》，人民法院出版社2005年第2輯。該數(shù)據(jù)并沒(méi)有涵蓋基層法院從事涉外民商事審判的法官。
[8]有關(guān)裁判者運(yùn)用直覺(jué)裁判的論述參見宋連斌：《直覺(jué)：不可忽視的判案心理過(guò)程》，載《人民法院報(bào)》2003年1月20日；又見[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成長(zhǎng) 法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第128-129頁(yè)；also see Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press，2008，p.110.
[9]參見蘇力：《謹(jǐn)慎，但不是拒絕一對(duì)判決書全部上網(wǎng)的一個(gè)顯然保守的分析》，載《法律適用》2010年第1期。
[10]比如《人民法院工作人員處分條例》[法發(fā)(2009)61號(hào)]第83條就明確規(guī)定：“因過(guò)失導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判……，造成不良后果的，給予警告、記過(guò)或者記大過(guò)處分；造成嚴(yán)重后果的，給予降級(jí)、撤職或者開除處分。現(xiàn)實(shí)的例子則是河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院法官李慧娟在2002年5月27日對(duì)一宗有關(guān)種子糾紛案件所作的判決，該判決在陳述選法的理由時(shí)說(shuō)：“《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無(wú)效……”，此判決一出，開始在河南、繼而在全國(guó)引發(fā)軒然大波。相關(guān)的評(píng)論文章很多，參見許娟、許詩(shī)宜：《裁判文書說(shuō)理充分的制度保障—從河南種子案說(shuō)開去》，載《武漢科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期；杜柏仁、高朝陽(yáng)：《淺論民主、法治與憲政的關(guān)系—從‘洛陽(yáng)玉米種子案’引發(fā)的思考》，載《陜西行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期；楊春福：《法官應(yīng)該是司法能動(dòng)主義者—從李慧娟事件說(shuō)起》，載《現(xiàn)代法學(xué)》 2009年第6期。
[11]不可否認(rèn)，我國(guó)正經(jīng)歷著由小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的熟人社會(huì)向工商經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)變。社會(huì)轉(zhuǎn)型期，由于社會(huì)變化，先前在農(nóng)業(yè)社會(huì)中演化形成的，主要是回應(yīng)農(nóng)業(yè)社會(huì)問(wèn)題的規(guī)則，因自我完善遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于社會(huì)發(fā)展，顯然不能滿足變化了的社會(huì)需要，這也是導(dǎo)致制定法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)在某種程度上脫節(jié)的原因之一。習(xí)慣本可以承擔(dān)制定法缺失情況下裁判依據(jù)的功能，但制定法對(duì)習(xí)慣采取排斥態(tài)度，比如我國(guó)《民法通則》第6條就明確規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”。國(guó)內(nèi)法規(guī)定往往很不完善，有些法律規(guī)定往往沒(méi)有考慮到涉外情況，這就讓法官在裁判時(shí)左右為難，如何將適用于純國(guó)內(nèi)案件的法律解釋適用于涉外案件，同時(shí)又能維護(hù)國(guó)家利益及中方當(dāng)事人的合法權(quán)益，還不能對(duì)現(xiàn)行法作出明確的評(píng)價(jià)，以防潛在的裁判風(fēng)險(xiǎn)。法官將司法實(shí)踐中形成的一些習(xí)慣做法（比如各上級(jí)人民法院就某類問(wèn)題形成的指導(dǎo)意見、作出的答復(fù)，各法院業(yè)務(wù)庭就某類問(wèn)題掌握的統(tǒng)一裁判尺度等）以“根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定”之類的模糊措辭表述為裁判依據(jù)是不足為怪的。有關(guān)制定法排斥傳統(tǒng)習(xí)慣的論述參見蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2004年版，第84-106頁(yè)。
[12]正是因?yàn)榉ㄔ合到y(tǒng)內(nèi)部早已形成一套行之有效的裁判指導(dǎo)制度，學(xué)者們倡議建立案例指導(dǎo)制度毫無(wú)必要。
[13]參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第50頁(yè)。
[14]參見前注[8],Posner書，p.262.
[15]參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第39頁(yè)。
[16]參見前注[8],Posner書，p.262。
[17]參見前注[1]，梁西、宋連斌書，第148、179頁(yè)；卡多佐認(rèn)為沖突法是“法學(xué)最令人頭疼的那部分”，法官在裁判涉外案件時(shí)，“邏輯在此顯得更加冷酷無(wú)情，更加漠視最終的目標(biāo)。它很可能過(guò)于嚴(yán)酷了”。參見前注[8]，卡多佐書，第135頁(yè)。
[18]有關(guān)歐陸國(guó)家法官在裁判案件時(shí)所受的約束參見約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，第34-39頁(yè)；同時(shí)參見前注[8]，Posner書，p. 265.
[19]而現(xiàn)實(shí)情況卻與設(shè)想的相反，比如浙江省高級(jí)人民法院在2007年發(fā)布的一份文件中，就要求各級(jí)法院“裁判文書不得直接引用憲法、最高人民法院、省高級(jí)人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會(huì)議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件等相關(guān)條款”。參見《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于加強(qiáng)裁判文書說(shuō)理工作的若干意見》載《浙江法院網(wǎng)》,http://www.zjcourt.en/content/20061121000001/20071205000009.html, 2010年6月24日訪問(wèn)。
[20]參見前注[1]，梁西、宋連斌書，第145頁(yè)。
[21]參見前注[1]，梁西、宋連斌書，第 148頁(yè)。
[22]參見［美］理查德·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第247頁(yè)以下。
[23]參見前注[15]，[美]卡多佐書，第105頁(yè)；又見[美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院—美國(guó)司法中的神話與現(xiàn)實(shí)》，趙承壽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第157頁(yè)以下。
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