[ 占善剛 ]——(2012-4-10) / 已閱16128次
證據(jù)法定與法定證據(jù)
——兼對我國《民訴法》第63條之檢討
占善剛
摘要：在大陸法系民事訴訟中，為確保事實認定過程的客觀及公正，法院進行證據(jù)調查應以法定的證據(jù)方法為對象，嚴格遵循直接原則并保障當事人的在場權，此即證據(jù)法定的要求或意義所在。與此相應，其民訴立法乃依證據(jù)調查方式之不同，確立了不同的證據(jù)類型。我國現(xiàn)行民訴法盡管在制度設計上貫徹了證據(jù)法定的要求，但關于法定證據(jù)類型的確立并不科學，突出表現(xiàn)為誤將勘驗筆錄與視聽資料作為獨立的證據(jù)類型予以規(guī)范，亟待修正。
關鍵詞：證據(jù)法定；法定證據(jù)類型；勘驗筆錄；視聽資料；證據(jù)調查
在采行辯論主義運作方式之民事訴訟中，受訴法院認定案件事實，除公知的事實、法院職務上應當知曉的事實、當事人之間不爭執(zhí)的事實外，皆須以證據(jù)調查結果作為基礎這[1]。為保障事實認定結果之客觀、公正及當事人之程序參與權，法院進行證據(jù)調查，原則上必須以法律所規(guī)定的證據(jù)方法為其范圍，并遵循法定程序為之。非法定的證據(jù)方法僅在自由證明之場合方可采用，此即證據(jù)法定之意義所在。在法律所規(guī)定的證據(jù)方法中，每種證據(jù)方法皆不同于其他證據(jù)方法的證據(jù)調查方式，此亦乃法定證據(jù)類型確立之正當性基礎。我國現(xiàn)行《民訴法》第63條雖然明確規(guī)定了7種證據(jù)形式從而明示了證據(jù)法定之意旨，但在證據(jù)類型之確立上并不科學，亟待完善。
一、證據(jù)法定之意義
解決私權爭執(zhí)之民事訴訟程序，就要證事實之認定而言，不外乎追求事實之真實發(fā)現(xiàn)。為確保事實認定過程之公正及保障當事人之程序參與權，各國或地區(qū)民訴立法不僅規(guī)定了可以供法院進行證據(jù)調查之證據(jù)方法的種類，且就每種法定證據(jù)方法之證據(jù)調查程序作了嚴密之規(guī)定。盡管受訴法院對于不同的法定證據(jù)方法采取不同的證據(jù)調查方式，譬如，對于證人之調查乃采命證人出庭接受法官訊問并陳述證言之方式，而對于文書之調查乃采命持有文書之當事人或第三人將其提交于法院以供法官閱覽之方式。但法官對任一法定證據(jù)方法之證據(jù)調查均須恪守以下兩個方面的共通原則：其一，直接原則，即證據(jù)調查應由作出本案判決之受訴法院為之，僅在特殊情況下，方可交由受命法官與受托法官完成。其二，當事人公開原則，即法官進行證據(jù)調查時，當事人有在場之權利[2]。
（一）證據(jù)調查應貫徹直接原則
在民事訴訟中，所謂證據(jù)調查乃指法院從證據(jù)方法中獲取證據(jù)原因的訴訟行為，法院證據(jù)調查之結果構成了裁判事實的重要基礎[3]，對訴訟的走向及訴訟結果起著重要的作用。為確保事實認定的客觀性與公正性，大陸法系各國或地區(qū)民訴法殆皆強調對法定的證據(jù)方法的證據(jù)調查原則上須由作出本案判決之受訴法院于公開法庭行之。蓋由參與判決作成之法院進行證據(jù)調查，因法官于證據(jù)調查時在場，故能依直接體驗獲得“新鮮”之判決資料，對于證據(jù)之價值及證據(jù)調查之結果能作出最好的評價，進而對事實之真相，可得明確之認識，從而有利于真實之發(fā)現(xiàn)。{1}245{208}{3}226{4}256德國《民訴法》第355條第1款即明確宣示了證據(jù)調查之直接原則，該條規(guī)定，證據(jù)調查，由受訴法院為之。只有在本法有規(guī)定時，才能將證據(jù)調查委托給受訴法院的成員或委托給其他法院[4]。日本民訴法及我國臺灣地區(qū)“民訴法”雖沒有正面宣示證據(jù)調查之直接原則，但從日本《民訴法》第185條第1款“法院于認為相當時，能在法院外行證據(jù)調查。此種場合，可以命令合議庭之成員或囑托地方法院及簡易法院進行證據(jù)調查”及我國臺灣地區(qū)“民訴法”第290條“法院認為適當時，得囑托他法院指定法官調查證據(jù)”之規(guī)定的反面可以推知，日本及我國臺灣地區(qū)民訴法亦采證據(jù)調查直接原則[5]。
我國現(xiàn)行民訴法雖亦沒有宣示證據(jù)調查之直接原則，但從《民訴法》第117條第1款“人民法院派出人員進行調查時，應當向被調查者出示證件”及第118條“人民法院在必要時可以委托外地人民法院調查”之規(guī)定中可以反面推認，我國現(xiàn)行民訴法亦采證據(jù)調查之直接原則[6]。
�。ǘ┳C據(jù)調查應保障當事人的在場權
因法院證據(jù)調查之結果直接關系到事實的認定，攸關當事人的利益，故法院進行證據(jù)調查應對當事人公開，也即當事人于法院進行證據(jù)調查時應有在場之權利。當事人于證據(jù)調查時在場不僅可以參與證據(jù)調查，如依規(guī)定向到庭之證人發(fā)問，且能主張關于證據(jù)的利益。為保障當事人之在場權，各國或地區(qū)民訴立法殆皆規(guī)定，法院進行證據(jù)調查應以合法的方式傳喚當事人到場[7]。在解釋上，法院若未遵守法律規(guī)定傳喚當事人到場，除未到場之當事人不及時行使責問權而使得該證據(jù)調查程序之瑕疵得以補正外[8]，法院不得以所實施的證據(jù)調查之結果作為判決基礎，否則判決即屬違法，且可構成當事人上訴的理由。不過，于證據(jù)調查期日傳喚當事人到場乃從程序保障角度所作之設計，給予當事人在場參與證據(jù)調查的機會即為已足。當事人一方或雙方若已受合法傳喚，卻于證據(jù)調查期日不到場，應視為當事人放棄其權利，法院仍能進行證據(jù)調查。法院于當事人不在場的情形下仍可進行證據(jù)調查也能避免證人、鑒定人等因當事人不出庭而遭受空跑一趟之不利益且可防止訴訟遲延。就此而言，也有其正當性[9]。依德國《民訴法》第367條第2款之規(guī)定，當事人若能釋明于證據(jù)調查期日不到場乃因不可歸責于己的事由所致，可以申請法院于言詞辯論結束前追行證據(jù)調查。除此以外，當事人若能釋明因其未參與證據(jù)調查不致于延滯訴訟時，也可申請法院追行或補充證據(jù)調查。日本民訴法上雖并無類似規(guī)定，但日本學者通常認為，德國民訴法的上述規(guī)定在解釋論上于其本國民事訴訟的實踐不無參考價值。{5}151筆者認為，德國法的上述規(guī)定對于我國的民事訴訟實踐亦有相當之借鑒意義。
二、法定證據(jù)的類型
如上所述，證據(jù)法定最根本的意義在于法院對法定證據(jù)的調查要遵循直接原則并保障當事人于證據(jù)調查時的在場權，不過，具體到每一法定的證據(jù)方法而言，法院對其所為之證據(jù)調查在方式上并不相同，此亦乃法定證據(jù)確立之依據(jù)所在。
�。ㄒ唬┐箨懛ㄏ得袷略V訟中法定證據(jù)的類型
與我國現(xiàn)行《民訴法》第63條專門規(guī)定證據(jù)的種類（法定證據(jù)之類型）這種立法技術不同，大陸法系民訴立法一般乃就每種法定證據(jù)以節(jié)或目的形式分別予以規(guī)范。譬如，德國關于證據(jù)方法之規(guī)范規(guī)定在其《民訴法》第二編“第一審程序”中的第一章“州法院訴訟程序”中。其中，第六節(jié)規(guī)定了“勘驗”，第七節(jié)規(guī)定了“人證”，第八節(jié)規(guī)定了“鑒定”，第九節(jié)規(guī)定了“書證”，第十節(jié)規(guī)定了“當事人訊問”。日本《民訴法》第二編“第一審訴訟程序”第三章乃關于證據(jù)之規(guī)范，其中第二節(jié)規(guī)定了“證人詢問”，第三節(jié)規(guī)定了“當事人訊問”，第四節(jié)規(guī)定了“鑒定”，第五節(jié)規(guī)定了“書證”，第六節(jié)規(guī)定了“勘驗”。我國臺灣地區(qū)“民訴法”第二編“第一審程序”第一章“通常訴訟程序”第三節(jié)乃關于證據(jù)之規(guī)范，其中第二目規(guī)定了“人證”，第三目規(guī)定了“鑒定”，第四目規(guī)定了“書證”，第五目規(guī)定了“勘驗”，第五目之一規(guī)定了“當事人訊問”（乃2000年其“民訴法”修訂時新增，故以第五目之一標之）。從德國、日本及我國臺灣地區(qū)民訴法關于證據(jù)的規(guī)范形式可以看出，其對每種法定證據(jù)規(guī)范之序次雖各不相同，但均規(guī)定了人證、鑒定、書證、勘驗、當事人訊問等五種法定證據(jù)類型。
此外，我們還可以看出，大陸法系民訴立法所規(guī)定的五種證據(jù)類型，并非以證據(jù)方法或證據(jù)資料之層面予以表征[10]，而是以證據(jù)調查形式之語義指稱之。其中，人證乃以證人為證據(jù)方法，以其所陳述之證言內容為證據(jù)資料之證據(jù)調查形式；鑒定乃以鑒定人為證據(jù)方法，以其所陳述的關于專門事項的判斷意見為證據(jù)資料之證據(jù)調查形式；書證乃以文書為證據(jù)方法，以文書的內容為證據(jù)資料之證據(jù)調查形式；勘驗乃以勘驗標的物為證據(jù)方法，以法官所直接感知的關于勘驗標的物之性質與外在狀態(tài)為證據(jù)資料之證據(jù)調查形式；當事人訊問乃以當事人本人為證據(jù)方法，以其所陳述的案件事實為證據(jù)資料之證據(jù)調查形式。
大陸法系國家或地區(qū)民訴立法之所以將人證、鑒定、書證、勘驗及當事人訊問定為法定的獨立證據(jù)類型，最根本的原因在于此5種證據(jù)在證據(jù)調查的具體方式上存在本質的差異，每一證據(jù)皆不能代替或包容他種證據(jù)之故。盡管從某種意義上講，法官進行任何一種形式的證據(jù)調查均須經由法官的五官作用進行事實上的判斷，如在勘驗之場合，法官乃基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上之狀態(tài)；證人訊問、鑒定、當事人訊問之場合，法官須聆聽證人、鑒定人、當事人的陳述；在書證之場合，法官須閱覽文書之內容。前者涉及法官聽覺之作用，后者涉及法官視覺之作用。但勘驗乃以法官對被調查對象的性質、形狀的直接認識為內容，與以文書之記載及人的陳述所涉之思想內容為調查對象的書證與證人訊問、鑒定、當事人訊問等均不相同。因而，法官以文書為調查對象時，若以其筆跡、紙質為檢查對象乃為勘驗，非為書證；法官以人為證據(jù)調查對象時，不以其陳述的內容，而以其容顏、聲音等身體特征作為檢查的對象時亦為勘驗，非為人證。因為書證乃以法官經由閱覽文書，獲知其所記載之內容為特質；證人訊問之本質在于證人經由受訴法院之訊問陳述其所感知的發(fā)生于過去的具體事實；鑒定的意義在于，擁有特別學識經驗的鑒定人向法官陳述相關專門知識或基于該專門知識所作之事實判斷，以補充法官判斷能力之不足；而當事人訊問作為證據(jù)調查方式，是指當事人本人基于證據(jù)方法之地位，經由法院之訊問而陳述其見聞、經歷之事實，并以所陳述之內容作為證據(jù)資料。由此可知，在大陸法系民事訴訟中，每種法定證據(jù)類型均有區(qū)別于其他法定證據(jù)類型之本質特征，其民訴立法正是以此為基石，針對每種法定證據(jù)類型規(guī)定了不同的證據(jù)調查程序。
（二）我國民事訴訟中法定證據(jù)的類型
與大陸法系民訴立法例不同，我國現(xiàn)行《民訴法》第63條專門規(guī)定了法定的證據(jù)類型。依該條的內容可知，在我國民事訴訟中，共有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論及勘驗筆錄等7種法定證據(jù)類型。從形式上考察，現(xiàn)行《民訴法》第63條所規(guī)定的7種證據(jù)并非處于同一邏輯層面，其中，書證、物證、視聽資料乃是證據(jù)方法，證人證言、當事人陳述、鑒定結論則為證據(jù)資料，而勘驗筆錄從性質上講，既非證據(jù)方法，亦非證據(jù)資料，僅乃記載勘驗結果之文書。從范圍上看，大陸法系民事訴訟中的人證、鑒定、書證、當事人訊問等法定證據(jù)類型亦為我國民事訴訟中的法定證據(jù)類型，分別稱為證人證言、鑒定結論、書證、當事人的陳述，二者雖然用語或規(guī)范的視角不同，但內涵或意義并無本質差異。大陸法系民事訴訟中的勘驗這一法定證據(jù)類型，在我國民事訴訟立法中則作為物證與勘驗筆錄這兩種獨立的證據(jù)類型予以規(guī)范。其中，物證指可移轉占有之物，而勘驗筆錄則指記載法官關于不能移轉占有之物或現(xiàn)場的調查結果之文書。此外，我國民訴法將視聽資料確定為獨立的證據(jù)類型，此亦為大陸法系民訴立法所無。
三、我國現(xiàn)行《民訴法》第63條之檢討
如上所述，證據(jù)法定的意義在于法院對每一法定證據(jù)的調查要嚴格遵循直接原則并保障當事人的在場權，而法定證據(jù)確立的基準在于證據(jù)調查方式之不同。循此而言，筆者認為，我國現(xiàn)行《民訴法》第63條將勘驗筆錄列為獨立的證據(jù)類型有違證據(jù)調查之直接原則，不符合證據(jù)法定之要求，而將視聽資料確立為獨立的證據(jù)類型亦欠缺正當性，因為視聽資料作為新種證據(jù)在證據(jù)調查方式上并無獨立于書證或物證之特質。
�。ㄒ唬⿲⒖彬灩P錄列為法定證據(jù)類型有違證據(jù)調查直接原則
一如大陸法系民訴立法通例，勘驗在我國民事訴訟法中亦為實定法上的用語。但與前者乃將勘驗作為獨立的證據(jù)類型或證據(jù)調查方式予以規(guī)范不同的是，現(xiàn)行民訴法上的勘驗僅指勘驗人調查不能移轉占有或者無法由當事人提交于法院的物證及現(xiàn)場（《民訴法》第73條第1款前段），勘驗本身亦不具有獨立證據(jù)類型的意義。從理論上講，無論是大陸法系民訴立法中的勘驗還是我國現(xiàn)行法上的勘驗，其均指勘驗人依自己之五官作用感知事物之物理上的性質或狀態(tài)并在此基礎上進行事實判斷的一種認知活動。在大陸法系民事訴訟中，勘驗從其對象上看，為一切可由法官基于五官作用感知的以人或物的形式存在的證據(jù)方法；只要不以文義或思想內容作為證據(jù)資料皆為勘驗之對象，為人為物在所不問。而依我國現(xiàn)行《民訴法》第73條第1款“勘驗物證或者現(xiàn)場”與《民訴法》第63條“證據(jù)有以下幾種：……（二）物證……”及第68條“物證應當提交原物”之規(guī)定可知，在我國民事訴訟中，作為勘驗對象的僅乃不能移轉占有的物證或現(xiàn)場，故能由當事人提示于法院的物則以物證稱之，并作為獨立的證據(jù)形式予以規(guī)范，而非勘驗的對象。而大陸法系民訴立法中的物證與勘驗在本質上實指稱同一證據(jù)，僅語義不同而已。勘驗之文義乃在證據(jù)調查方式這一層面上使用，其強調的是法官基于五官之作用直接感知調查對象。而物證則是證據(jù)調查對象這一層面上使用，其乃指勘驗標的物本身，二者實乃同一證據(jù)之一體兩面。此外，在大陸法系民事訴訟中，勘驗作為證據(jù)調查方式乃由法官親自實施，僅在不能或不便接近勘驗標的物時才使用勘驗輔助人具體實施勘驗活動并聽取勘驗輔助人關于事實判斷之報告。而在我國民事訴訟中，勘驗的主體乃作為法院工作人員的勘驗人，這乃是從《民訴法》第73條第1款“勘驗物證或現(xiàn)場，勘驗人員須出示人民法院的證件……”之規(guī)定中所得出的結論。依《民訴法》第45條“審判人員有下列情況之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避……前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人”及第125條第2款“當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問”之規(guī)定可以進一步推論，勘驗人在我國的民事訴訟中似乃組成合議庭的審判人員或獨任審判員以外的法院工作人員。從《人民法院組織法》(2006年10月31日修正）第三章（“人民法院的審判人員和其他人員”）關于法院工作人員設置的規(guī)定來看，屬于人民法院工作的人員有：院長、副院長、庭長、副庭長、審判員和助理審判員（第33條）；書記員（第34條）；執(zhí)行員（第40條第1款）；法醫(yī)（第40條第2款）；司法警察（第40條第3款），其中并無獨立的專司勘驗工作的勘驗人之設置。顯而易見的是，若作純粹形式邏輯上的推演，我國民事訴訟中的勘驗人應指參與案件審理的審判人員以外的審判人員、法醫(yī)、司法警察，但從職責上看，無論是法醫(yī)還是司法警察均非勘驗人選，故勘驗人在我國民事訴訟中應由沒有參與該需要勘驗的案件之審理的審判人員擔任�！睹裨V法》第117條第1款“人民法院派出人員進行調查時，應當向被調查人出示證件”之規(guī)定似可佐證上述論斷之成立（即勘驗實乃調查的一種形式或方法）。
令人感到難以理解的是，作為直接感知證據(jù)方法的一種證據(jù)調查方式，勘驗本可由庭審法院直接（或經由勘驗輔助人之協(xié)助）實施，為何偏要迂回地讓受訴法院的庭審法官以外的其他法官實施？因為如此安排的結果將導致，庭審法官不能直接形成關于勘驗標的物之認識及其事實判斷，而僅能經由閱覽勘驗人制作（《民訴法》第73條第3款規(guī)定：“勘驗人應當將勘驗情況和結果制作筆錄，由勘驗人、當事人和被邀人簽名或者蓋章”）的勘驗筆錄[11]，進行證據(jù)調查（《民訴法》第124條規(guī)定“法庭調查按照下列順序進行：宣讀勘驗筆錄”）。這顯然有違證據(jù)調查中的直接原則，使得庭審法官不能獲得作為判決基礎的事實之“新鮮”印象而影響其心證之形成。筆者認為，物證、無論其以何種形式體現(xiàn)，殆皆以其外在的物理狀態(tài)或性質為證據(jù)資料，法院獲知該證據(jù)資料時，皆采取以五官作用于該物直接感知之方式。無論其是否能被移轉占有，也無論其是否能被當事人向法院提出，法院調查證據(jù)之方式均不會因此而改變，僅調查之場所不同而已（一為在物之現(xiàn)場，一為在法庭）。準此而言，筆者認為，我國現(xiàn)行民訴法將對物之證據(jù)調查區(qū)分為物證與勘驗兩種不同的證據(jù)方法予以規(guī)范，不僅不具有立法技術上的意義反而徒增繁雜，易滋弊病。因此，筆者認為，我們應當借鑒大陸法系民訴立法通例，將勘驗作為真正的獨立證據(jù)調查方式予以規(guī)范，將勘驗對象擴大適用于所有的物證。當然，如此一來，物證便僅為勘驗標的物，勘驗筆錄亦僅為勘驗結果的固定與保存方式而不再具有獨立證據(jù)類型的意義了。
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