[ 陳洪兵 ]——(2012-4-9) / 已閱34995次
總之，由于我國(guó)刑法中幾乎不存在如其他國(guó)家和地區(qū)刑法中所規(guī)定的同意殺人罪、生母殺嬰罪之類的、具有減輕根據(jù)的、需要堅(jiān)持特別法優(yōu)于普通法適用原則的特別法條，立法者為避免設(shè)置每一個(gè)構(gòu)成要件時(shí)都因考慮到特例而設(shè)置幅度過(guò)大的法定刑，同時(shí)相信刑法解釋者和適用者會(huì)充分運(yùn)用競(jìng)合論原理，從一重處罰，以做到罪刑相適應(yīng)，所以，立法上并不存在所謂罪刑不相適應(yīng)的缺陷。
【參考文獻(xiàn)】
{1}周光權(quán)：“法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究—兼與張明楷教授商榷”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。
{2}周銘川：“法條競(jìng)合中特別法條和普通法條的關(guān)系探析”，《北方論叢》2011年第1期。
{3}陳興良：“刑法競(jìng)合論”，《法商研究》2006年第2期。
{4}張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第284頁(yè)。
{5}左堅(jiān)衛(wèi)：“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的界分”，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2009年第4卷），法律出版社2009年版，第181頁(yè)；左堅(jiān)衛(wèi)：“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之評(píng)析與重建”，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第6期。
{6}其他國(guó)家雖然在法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分上也有分歧，法條競(jìng)合的類型上也存爭(zhēng)議，但哪些法條之間屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合而應(yīng)絕對(duì)適用“特別法優(yōu)于普通法”原則，幾乎沒(méi)有分歧。如均認(rèn)為普通殺人罪與殺害尊親屬罪、生母殺嬰罪、同意殺人罪，普通侵占罪與業(yè)務(wù)上侵占罪等，是特別關(guān)系的法條競(jìng)合。其他國(guó)家刑法典中未規(guī)定定罪數(shù)額，沒(méi)有所謂司法解釋確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而“中國(guó)特色”的刑法立法與司法則明顯屬于“異類”。
{7}黃榮堅(jiān)：《刑法問(wèn)題與利益思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第216頁(yè)。
{8}同上，第191頁(yè)。
{9}Vgl. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Mohr 1906，S. 285ff.
{10} Vgl. U. Krug, Zum begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW.，Bd 68，1956，S. 403ff.
{11}參見(jiàn)柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第110～115頁(yè)。
{12}參見(jiàn)張明楷：“犯罪之間的界限與競(jìng)合”，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。
{13}參見(jiàn)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第123頁(yè)以下。
{14}參見(jiàn)前注{12}，張明楷文。
{15}對(duì)于文物、黃金、白銀和其他貴重金屬只是禁止出口，而不禁止進(jìn)口、走私這類物品偷逃關(guān)稅的，能夠且應(yīng)該以第153條的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。
{16}參見(jiàn)陳興良：“形式解釋論的再宣誓”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期；前注{1}，周光權(quán)文；車浩：“強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系”，《法學(xué)研究》2010年第2期；等等。
{17}參見(jiàn)張明楷：“法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理”，《法學(xué)家》2011年第1期；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第638頁(yè)；等等。
{18}例如，刑法修正案（七）增加規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)騙取財(cái)物的，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，最重處十五年有期徒刑。若騙取財(cái)物數(shù)額特別巨大，僅以該罪最重判處十五年有期徒刑，則明顯與法定最高刑為無(wú)期徒刑的詐騙罪不協(xié)調(diào)，而詐騙罪條文中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，于是有學(xué)者撰文認(rèn)為，應(yīng)作為想象競(jìng)合犯從一重罪論處。參見(jiàn)張明楷：“傳銷犯罪的基本問(wèn)題”，《政治與法律》2009年第9期。
{19}Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl，Dunker Humblot 1996,S.734.
{20}參見(jiàn)[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第3版），成文堂2009年版，第481頁(yè)；[日]林干人：《刑法總論》（第2版），東京大學(xué)出版會(huì)2008年版；第452頁(yè)；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Strafrecht Allgemeiner Ted, 5. Aufl.，Duncker Humblot 1996, S. 733.；[德]岡特·施特拉滕韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第436頁(yè)；[韓]李在祥：《韓國(guó)刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第460頁(yè)；[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第655頁(yè)；等等。
{21}許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)法制出版社2005年版，第780頁(yè)。
{22}參見(jiàn)陳志輝：“刑法上的法條競(jìng)合”，載《臺(tái)灣“春風(fēng)煦日論壇—刑事法叢書(shū)系列1”》1998年版，第215頁(yè)以下。
{23}前注{4}，張明楷書(shū)，第116頁(yè)。
{24}呂英杰：“刑法法條競(jìng)合理論的比較研究”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第23卷），北京大學(xué)出版社2008年版，第470頁(yè)。
{25}參見(jiàn)[日]山火正則：“法條競(jìng)合の諸問(wèn)題（一）”，《神奈川法學(xué)》7卷1號(hào)，第33頁(yè)。
{26} Vgl. Bauman/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 1985，S. 665.；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，Duncker Humblot 1996，S. 734.；Maurach／／Gossel／Zipf,Maurach//Gossel/Zipf,Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tb. 2，6. Aufl. 1987，S. 315.
{27}參見(jiàn)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（上冊(cè)）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第278頁(yè)。
{28}參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第350頁(yè)。
{29}參見(jiàn)前注{1}，周光權(quán)文。
{30}參見(jiàn)陳洪兵、郝建田：“持有型罪群證明責(zé)任、立法評(píng)析及司法活用”，《政治與法律》2004年第4期。
{31}參見(jiàn)劉士心：“法規(guī)競(jìng)合論爭(zhēng)分析與概念重構(gòu)”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期；前注{5},左堅(jiān)衛(wèi)：“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之評(píng)析與重建”；趙秉志、肖中華：“法條競(jìng)合及法條競(jìng)合原則”，載《華東刑事司法評(píng)論》2002年第1卷，法律出版社2002年版；齊曉伶：“法條競(jìng)合之法條關(guān)系探析”，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期；蔡鶴：“法條競(jìng)合的分類及法條選擇原則—以罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則為視角”，《四川師范大學(xué)學(xué)辦（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期。
{32}Vgl. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, S. 313ff.
{33}黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第593頁(yè)。
{34}參見(jiàn)[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第498頁(yè)。
{35}前注{17}，張明楷文。另參見(jiàn)前注{24}，呂英杰文，第475頁(yè)；前注{31}，趙秉志、肖中華文。
{36}參見(jiàn)陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第251頁(yè)以下；劉明祥：“‘被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪’之解釋”，《法學(xué)研究》2011年第1期。
{37}參見(jiàn)肖中華：“也論法條競(jìng)合犯”，《法學(xué)論壇》2000年第5期；前注{24}，呂英杰文。
{38}第一次殺人未遂后，再次殺人而既遂的，也不可否認(rèn)行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，否則無(wú)法處理共犯問(wèn)題。例如，甲乙共同殺人丙，因意志以外的原因而未遂，甲遂放棄殺人行為，次日乙單獨(dú)殺死丙，甲乙無(wú)疑在故意殺人未遂的范圍內(nèi)成立共犯。先實(shí)施教唆或者幫助行為后實(shí)施實(shí)行行為，前后也有兩個(gè)行為。至于與罰的行為（共犯的事前行為與事后行為），更是不可否認(rèn)存在數(shù)個(gè)不同的行為。
{39}參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第366頁(yè)；[日]齊藤信治：《刑法總論》（第六版），有斐閣2008年版，前注{33}，黃榮堅(jiān)書(shū)，第594頁(yè)；前注{24}，呂英杰文，第477頁(yè)；等等。
{40}張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版．第371頁(yè)。
{41}莊勁：“法條競(jìng)合：成因、本質(zhì)與處斷原則”，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2008年第1卷），法律出版社2008年版，第373 ～ 374頁(yè)。多數(shù)學(xué)者反對(duì)對(duì)包容（從屬）關(guān)系與交叉競(jìng)合作進(jìn)一步劃分，參見(jiàn)前注{37}，肖中華文。
{42}參見(jiàn)前注{1}，周光權(quán)文；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第350頁(yè)。
{43}參見(jiàn)陳洪兵：“搶劫殺人的應(yīng)定故意殺人罪”，《法律適用》2007年第8期。
{44}前注{17}，張明楷文。
{45}同上注。
{46}于志剛：“法條競(jìng)合視野中數(shù)額犯入罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化”，《中國(guó)刑事法雜志》2010年第5期。
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