[ 歐錦雄 ]——(2012-4-6) / 已閱6878次
走“平民仁道”還是“精英霸道”？
----現(xiàn)代民主法治視野下犯罪構成理論的理性選擇
□歐錦雄
內(nèi)容摘要：犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論的學術對壘已成為目前我國刑法學界的主要爭鳴態(tài)勢。刑事審判的民主性決定了犯罪構成理論應具有通俗化、大眾化的特性，犯罪構成四要件說深入淺出，通俗易懂，只要稍加解釋，被告人和廣大民眾均可以明白其基本道理，它體現(xiàn)了民主法治的精神。德日犯罪成立理論有著復雜、深奧、晦澀難懂的品性，絕大多數(shù)被告人和廣大民眾對這一理論難以理解，這是一種與現(xiàn)代民主法治相違背的理論�，F(xiàn)代民主法治呼喚大眾化、平民化的犯罪構成理論。
關鍵詞：犯罪構成四要件說、德日犯罪三階層論、現(xiàn)代民主法治、平民、精英
法學創(chuàng)新是法學家們津津樂道的話題。法學家們總喜歡標新立異，喜歡理論的深邃，喜歡自己的理論主張被廣泛采納。然而，法學界出現(xiàn)了輕視理論通說，輕視大眾化、通俗化理論的極端傾向，如果不正視這一錯誤傾向，就會導致法學應用理論走向脫離民眾的深淵。
一、犯罪構成的理論紛爭
犯罪構成理論是刑法的核心理論，是指導刑事立法和司法的重要理論。我國犯罪構成四要件說是新中國建國以來在借鑒蘇俄犯罪構成理論的基礎上改造而來的，迄今為止，這一理論一直在刑法學界居于通說地位。這些年來，我國刑法學界許多學者對這一理論的缺陷提出了批評，并提出了種種改造方案，其中不乏真知灼見，但是，在對犯罪構成四要件說的批判中，出現(xiàn)了一種極端觀點，持這種觀點的學者主張對現(xiàn)行犯罪構成四要件理論“推倒重來”，并以德日犯罪三階層論取而代之①。目前，附和這種主張的學者日趨增多，持這一觀點的學者利用自身的學術優(yōu)勢在司法實務界大力推行其觀點�！巴频怪貋怼钡睦碚撝鲝埧芍^標新立異，目前，“推倒重來”論已形成較大的聲音，并基本形成一個學術陣營�，F(xiàn)行犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論的學術對壘已成為目前我國刑法學界的主要爭鳴態(tài)勢。中國犯罪構成理論的未來發(fā)展是恪守現(xiàn)行犯罪構成理論？還對其推倒重來，并以德日犯罪三階層論取而代之？這是我國刑法學界必須嚴肅對待的重大問題。
二、犯罪構成理論的民主法治意蘊
中國刑事法治應體現(xiàn)現(xiàn)代民主法治的精神，現(xiàn)代民主法治的一個重要特征是：立法和司法應反映廣大民眾的意愿，廣大民眾是法治的重要參與主體。
在現(xiàn)代文明國家，刑法是國民的刑事大憲章，在立法內(nèi)容和審議程序上應體現(xiàn)民主法治的精神。從性質上看，刑法規(guī)范首先是反映民意的、規(guī)制國民去自覺遵守的行為規(guī)范，其次，它才是裁判規(guī)范，法官對刑法規(guī)范的理解和解釋應以反映民意的立法原意，以廣大國民的立場，以公平、正義的良知為基點來進行。刑法理論是指導刑法適用的理論，刑法理論的展開必須以刑法為根據(jù)。刑法理論的運用主體具有多元化，法院與法官、檢察院與檢察官、公安局與警察、監(jiān)獄與監(jiān)獄警察等單位和官員是刑法理論的運用主體，這是眾所周知的。被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和廣大民眾等同樣也是刑法理論的運用主體，然而，被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和廣大民眾等主體往往被學者遺忘。
犯罪構成是犯罪成立的標準和規(guī)格。犯罪構成理論則是闡明犯罪成立的標準和規(guī)格及其相關問題的理論。在刑事訴訟的偵查、起訴、審判和刑事執(zhí)行等環(huán)節(jié)，犯罪構成理論為各有關機關及其相關人員所運用，尤其是在法庭審理階段，公訴人的指控、辯護人的辯護以及法官的判決均會在法庭上公開運用犯罪構成理論闡述或論證被告人是否構成犯罪或構成何罪，其相關法律文書也會出現(xiàn)犯罪構成理論的內(nèi)容。公開審判是現(xiàn)代民主法治的重要內(nèi)容，被告人和廣大民眾有權知曉審判的來龍去脈，被告人也可運用犯罪構成理論為自己辯護，民眾也可運用犯罪構成理論評價、監(jiān)督審判的公正性。刑事審判的民主性決定了犯罪構成理論應具有通俗化、大眾化的特性，假若犯罪構成理論深奧、晦澀、那么，被告人和廣大民眾將對法庭上公訴人、律師和法官的發(fā)言不知所云，若此，被告人無法較好地維護自身的權益，民眾也無法行使民主監(jiān)督的權利，可見，在實踐中，運用深奧、晦澀的犯罪構成理論是違背民主法治精神的。
三、犯罪構成四要件說的簡明特性
我國犯罪構成四要件說認為，犯罪構成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四要件組成。四要件犯罪構成是對各種影響犯罪成立的因素進行高度歸納后而確立的犯罪成立的標準和規(guī)格，犯罪構成四要件理論可以清楚地確定行為的性質，它能較好地劃清此罪與彼罪的界限，也能劃清罪與非罪的區(qū)別，它體現(xiàn)了罪刑法定的理念，因此，具有較強的科學性。犯罪構成四要件說簡單易懂，操作容易，三十余年的實踐運用證明其具有較強的操作性。
犯罪構成四要件說深入淺出，通俗易懂，只要稍加解釋，被告人和廣大民眾均可以明白其基本道理，可以說，它體現(xiàn)了民主法治的精神。當然，我國現(xiàn)行的犯罪構成四要件說尚存在一些不足，其缺陷主要體現(xiàn)在兩方面：（1）對于已符合犯罪構成四要件但其綜合社會危害性尚未達到犯罪程度而不入罪的情形，還不能較科學地以這一理論予以解釋。（2）對于已符合犯罪構成四要件且其綜合社會危害性已達到犯罪程度的情形，在具有免罪事由的情況下不能較好地以犯罪構成理論解釋其為何不能定罪。但是，這些不足可以通過對其適度改造來予以克服。
四、德日犯罪階層理論的深奧品質
德日犯罪成立理論和我國犯罪構成四要件理論均為定罪的理論，兩者在確定犯罪成立的各種構成因素上具有許多相似之處，但是，這兩套理論在概念術語、理論結構體系等方面均具有較大的不同。
現(xiàn)代德日犯罪成立理論是階層式理論。一直以來，德日刑法學者在犯罪成立理論領域上的論爭異常激烈。從其歷史發(fā)展脈絡看，有古典犯罪論體系理論、新古典犯罪論體系理論、目的論體系理論和現(xiàn)代古典犯罪論體系理論等。從階層數(shù)量上分類，存在二層體系、三階層體系、四階層體系、五階層體系、六階層體系、七階層體系等理論。目前，德日犯罪成立理論的通說為現(xiàn)代古典犯罪三階層論。德日犯罪三階層論認為，犯罪成立條件包括構成要件該當性、違法性和有責性三個次遞推進的階層。在德日犯罪三階層論里，還包含了許許多多的子理論，例如，法益理論、行為理論、社會相當理論、客觀歸責理論、可罰的違法性理論、違法阻卻事由理論、行為無價值和結果無價值理論、違法性認識理論、期待可能性理論，客觀處罰條件理論，等等。德日犯罪三階層論中存在著我國犯罪構成四要件理論中所不存在的概念術語，例如，該當性、形式違法性、實質違法性、違法阻卻事由，有責性、超法規(guī)責任阻卻事由、責難、法益、期待可能性，不法，等等。
德日犯罪成立理論力求精細，導致了理論的復雜性，并異化成象牙塔上法學家們的理論玩物。對廣大民眾而言，德日犯罪成立理論的種種理論術語生僻難懂，體系繁雜難以理解。由于德日犯罪成立理論有著復雜、深奧、晦澀難懂的品性，所以，這種理論只有真正的法律精英才可以掌握，絕大多數(shù)被告人和廣大民眾對這一理論難以理解。一種遠離被告人和廣大民眾的犯罪成立理論與現(xiàn)代民主法治是格格不入的。其實，在中國當今的法律實務罪，法律職業(yè)者的法學水平參差不齊，許多法律職業(yè)者（尤其是欠發(fā)達地區(qū)的基層法律職業(yè)者）的法學素養(yǎng)仍較欠缺，尚不能成為名符其實的法律精英，這部分法律職業(yè)者還不一定能真正地嫻熟掌握德日犯罪階層理論�？梢�，德日犯罪階層理論不但與現(xiàn)代民主法治背道而馳，而且也不符合中國當前的國情。
五、犯罪構成四要件說與德日犯罪階層理論的理性比對
我國犯罪構成四要件說與德日犯罪階層理論各自自成體系并具有各自的自洽性，兩者在犯罪成立的基本構成因素上有基本相同的東西，也有差異，其差異主要體現(xiàn)了出罪方面，德日犯罪階層理論在出罪上存在著以超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責任阻卻事由（如無期待可能性）出罪的情形，即法官在行為出罪上具有較大的權力，具有較大的隨意性，法官可根據(jù)自己對超法規(guī)阻卻事由的理解自行豁免犯罪。而我國犯罪構成四要件說在行為入罪上要求符合法律規(guī)定的犯罪構成四個要件，一旦行為具備這四個構成要件（這四個要件包含了社會危害性的價值內(nèi)涵），其社會危害性達到犯罪程度，就不能由法官隨意出罪，除非法律有特別的豁免規(guī)定。這兩種理論體系差異產(chǎn)生的原因是對罪刑法定理念理解的不一致，我國犯罪構成四要件說體現(xiàn)的罪刑法定理念是定罪規(guī)格要由法律明文規(guī)定，法律無明文規(guī)定不為罪,但是,若行為符合了法律規(guī)定的某罪的全部要件則要定罪，除非法律有豁免犯罪的特別明文規(guī)定，也就是說,它體現(xiàn)的罪刑法定包括積極的罪刑法定和消極的罪刑法定。而德日犯罪階層理論所體現(xiàn)的罪刑法定理念是法無明文規(guī)定者不為罪，它僅指消極的罪刑法定，當行為符合了法律規(guī)定的某罪的全部要件并不一定要定罪，法官可以根據(jù)超法規(guī)事由自行豁免犯罪。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪刑法定原則既包括積極的罪刑法定，也包括消極的罪刑法定，它禁止隨意以超法規(guī)的無期待可能性等事由來豁免犯罪，而德日犯罪三階層論是可以根據(jù)超法規(guī)的無期待可能性等事由來隨意豁免犯罪的，因此，目前德日犯罪三階層論與我國刑法規(guī)定是不匹配的。如果這兩種犯罪構成理論在罪刑法定理念上相同，那么，通過理論改造兩者在定罪和出罪的規(guī)格上是可以相同的。與犯罪構成四要件說相比，德日犯罪階層理論在解決實踐問題上并無優(yōu)勢。在我國刑法典下，只要刑法基本理念、立場相同，凡德日犯罪階層理論可以依法解決的問題，犯罪構成四要件理論同樣也可以解決。
現(xiàn)代文明國家應有民主的特性，國家是人民的國家，國家法治活動應反映民意、關注民意，并應接受民眾的監(jiān)督，只有符合民主法治的犯罪構成理論，才是符合仁義的理論。如果某一犯罪構成理論，讓民眾無法理解其基本內(nèi)容，那么，在公開審判之時，被告人和廣大民眾情況無法聽懂法官、檢察官、律師在法庭上關鍵的定罪量刑言論，被告人的合法權益就可能受到損害，廣大民眾將無法對法庭審判予以監(jiān)督，這樣的理論其實是愚民理論、精英霸道理論。在某種意義上說，中國犯罪構成理論的未來發(fā)展之道的爭論焦點是：走平民仁道？還是走精英霸道？
我國現(xiàn)行犯罪均成四要件說簡單易懂，操作實用，且具有較強的科學性，法官、檢察官、律師等法律精英可以嫻熟地正確運用這一理論，被告人和廣大民眾也較容易明白其中道理。這一理論體現(xiàn)了刑事民主法治的真諦。可以說，目前我國在犯罪構成理論上所走的實踐之路是一條光明的平民仁道，在未來，我們也應沿著這條平民仁道在科學的改造中前進。
德日犯罪階層理論深奧、晦澀，它是法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者中真正的法律精英的象牙塔上之玩物，它脫離了被告人，脫離了廣大民眾，脫離了現(xiàn)代民主法治的品質。在犯罪構成理論的未來改革上，如果我國對現(xiàn)行犯罪構成四要件說“推倒重來”，并以德日犯罪三階層論取而代之，那么，我國將從一條坦蕩的平民仁道走向了一條灰暗的精英霸道。
六、犯罪構成理論的實踐檢驗
犯罪現(xiàn)象復雜多變，刑法在行為犯罪化立法上應綜合考慮種種問題，確立若干個刑法制度，并須協(xié)調合理配置。由于涉及面廣，刑法的內(nèi)在規(guī)定不可避免地會出現(xiàn)沖突，因此，絕對合理的刑法是不存在的。犯罪構成理論是闡釋犯罪成立的理論，因為犯罪概念的復雜性、模糊性、主觀性，因此，絕對科學的犯罪構成理論也是不存在的。犯罪構成四要件說存在著自身的不足，德日各種犯罪階層理論也不可避免地存在著缺陷。
為了克服我國犯罪構成四要件說的欠缺，我們在理論研究上提倡百花齊放、百家爭鳴，通過爭論可以更好地發(fā)現(xiàn)各種犯罪構成理論的優(yōu)劣，通過借鑒其他犯罪構成理論的長處來克服我國犯罪構成四要件說的不足。犯罪構成理論的縱深研究主要是法學家和其他研究者之事，但是，應當指出，犯罪構成理論平民化是現(xiàn)代刑事民主法治實踐的最終歸宿。在法學研究上，我們主張犯罪構成理論研究多元化，但是，在刑事法律實踐上，主張犯罪構成理論單一化和平民化，反對犯罪構成理論多元化，如果在刑事審判中允許運用多種犯罪構成理論斷案，就可能讓被告人和廣大民眾無所適從。
在當今社會里，有三種影響較大的犯罪構成理論，一是德日犯罪三階層論，二是犯罪構成四要件說，三是英美雙層次犯罪構成理論。此外，法國的“行為十行為人”犯罪構成理論也有一定影響。德日犯罪三階層論力求精細，復雜、深奧而晦澀具有較強的理論性，是真正的法律精英才可掌握的理論。英美雙層次犯罪構成理論粗獷、易懂，即使是作為普通民眾的陪審團成員也可掌握此理論。犯罪構成四要件說具有一定的理論性，簡單易懂，即便普通民眾，也很容易理解其基本內(nèi)容。法國的“行為十行為人”犯罪構成理論在理論難易程度上與我國犯罪構成四要件說相當。
刑事法治的好壞并不取決于犯罪構成理論是否深奧、精細。英美雙層次犯罪構成理論與德國犯罪三階層論相比，其理論性并不強，但是，美國和英國的刑事法治狀況在總體上得到世界各國好評，它們良好的刑事法治狀態(tài)甚至好于德國和日本。法國的“行為十行為人”犯罪構成理論在理論性上與我國犯罪構成四要件說相近，并沒有像德日犯罪三階層論那樣繁雜、深奧，但是，法國的刑事法治在整體上享有世界盛譽。法國實現(xiàn)現(xiàn)代民主遠早于德國和日本，現(xiàn)代民主法治的優(yōu)良傳統(tǒng)讓法國刑事法治具有良好的狀態(tài)，法國的刑事法治狀態(tài)同樣可能優(yōu)于德國和日本。
七、犯罪構成理論改革的理性選擇
我國犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論均存在優(yōu)點和缺陷，若對我國現(xiàn)行犯罪構成四要件說“推倒重來”并以德日犯罪三階層論取而代之，我國刑事法治狀態(tài)并不會有任何好的改觀，相反，它可能會使我國刑事法治狀況因刑法理論的復雜而脫離現(xiàn)代民主法治，并走上糟糕之路。理智的做法是，堅持犯罪構成四要件說的基本框架及基本內(nèi)容，借鑒德日犯罪三階層論和其他犯罪構成理論的一些合理成分，對現(xiàn)行犯罪構成四要件說進行適度改造，使其成為更為科學的理論。犯罪構成四要件反映了犯罪構成基本原型，確立了犯罪成立的指導形象；一定量的社會危害性可將犯罪行為與治安管理處罰行為區(qū)分開來；免罪事由存在與否會影響到行為是否被宣告有罪，因此，我國可建立具有中國特色的犯罪三階層理論，其三階層的構成是：（1）犯罪構成四要件；（2）一定量的社會危害性；（3）具有有罪宣告性（即無免罪事由）。這一理論的建構是以保留我國犯罪構成四要件理論的基本框架為基礎來進行的，它的建構不會動搖我國現(xiàn)在的刑法學體系的根基，相反地，它的建構可以使我國刑法學體系更具科學性。
犯罪構成理論是關系到對人的生死予奪的重要理論，是具有高度民主實踐品性的理論，它不應是象牙塔上法學家們的理論玩物，也不應是法律實踐精英把玩的玄奧工具�，F(xiàn)代民主法治呼喚大眾化、平民化的犯罪構成理論，刑法正義應是人民看得見的正義，人民可以理解的正義，因此，中國犯罪構成理論的未來發(fā)展之路應堅持走犯罪構成四要件說之平民仁道，拒絕走德日犯罪三階層論之精英霸道!
①陳興良教授是“推倒重來”論的主要代表，他在《刑法知識論》（中國人民大學出版社2007年9月第1版）中系統(tǒng)地闡述了這一觀點。
(本文發(fā)表于《福建警察學院學報》2011年第6期)
