[ 葉林 ]——(2012-3-28) / 已閱8067次
葉林 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授
對于商業(yè)登記或商事登記的性質(zhì)，存在通常解釋和功能解釋兩個分析角度。在通常意義上，商業(yè)登記是指申請人依法向登記機關(guān)提出申請，登記機關(guān)審查合格后，將登記事項記載于商業(yè)登記冊并使之產(chǎn)生特定法律效力的活動。由此而來，狹義上的商業(yè)登記僅指登記機關(guān)辦理登記事項的活動，體現(xiàn)了登記機關(guān)和登記申請人之間的關(guān)系，帶有比較濃厚的公法色彩。在廣義上，商業(yè)登記分為申報、登記和公告三個主要步驟。提出登記申報是申請人的自愿行為，登記機關(guān)辦理商業(yè)登記帶有管理色彩，發(fā)布登記事項公告是登記機關(guān)的行為，卻主要是為了向社會公眾告知商業(yè)登記的真實狀況。在功能意義上，商業(yè)登記有確認或創(chuàng)設(shè)主體的資格，其主要作用卻是通過公開企業(yè)及其營業(yè)的真實狀況，維持企業(yè)的信用，保證相對人以及社會公眾利益，從而體現(xiàn)出鮮明的私法屬性。
一、對我國現(xiàn)行商業(yè)登記法的評價
我國已制定了《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》以及相關(guān)配套法規(guī)和解釋，形成了以多個單項立法構(gòu)成的商業(yè)登記法框架體系。從內(nèi)容來看，這些行政法規(guī)和規(guī)章主要規(guī)定了登記機關(guān)的職權(quán)、登記程序和處罰規(guī)則等，幾乎完全沒有反映相關(guān)的私法內(nèi)容，帶有明顯的公法性質(zhì)。我國商業(yè)登記法形成如此公法色彩，主要原因為：
（一）歷史原因
在計劃經(jīng)濟時期，我國除少數(shù)個體勞動者外，主要工商業(yè)活動皆由國有和集體經(jīng)濟組織承擔(dān)，私人開展工商業(yè)被禁止，公眾幾乎完全依附于政府機關(guān)或公有經(jīng)濟單位。1981年允許發(fā)展個體經(jīng)濟，打破了私人從事工商業(yè)的禁區(qū)，私人開展工商業(yè)逐漸成為常態(tài)。然而，在從禁止到放松的過程中，我國采用了逐步放權(quán)的做法，政府將商業(yè)登記作為國家管理工商業(yè)的重要手段，強化了工商業(yè)與商業(yè)登記之間的密切關(guān)系。
（二）商業(yè)登記實踐
在辦理商業(yè)登記的長期實踐中，登記機關(guān)已形成了多種行之有效的登記規(guī)則，涉及商業(yè)登記管轄權(quán)、登記事項和登記文件、審查事項和審查方法、違反登記規(guī)則的處罰規(guī)則等方面。我國現(xiàn)有商業(yè)登記法正是從登記機關(guān)長期采用的操作規(guī)則發(fā)展而來的，換言之，它是以商業(yè)登記法形式表達的行政登記程序。這種程序主要反映了登記申請人和登記機關(guān)之間的關(guān)系，搭建在登記操作規(guī)則基礎(chǔ)上的商業(yè)登記法，保持了公法規(guī)范的特征。
（三）現(xiàn)有法律依據(jù)
我國學(xué)者普遍將商業(yè)登記納入行政許可范疇�！缎姓S可法》第十二條規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項，可以設(shè)定行政許可。該法條沒有說明企業(yè)是否包含個體工商戶，也沒有言明“可以設(shè)定”的具體范圍和措施，更沒有規(guī)定企業(yè)變更或撤銷登記是否屬于行政許可。因為該法條的文義相對模糊，學(xué)者和實務(wù)界普遍認為商業(yè)登記帶有行政許可的性質(zhì)。正因如此，投資者無論申請成立個人獨資或合伙企業(yè)，還是申請成立公司，無論投資者申請登記的營業(yè)類別如何，都必須辦理商業(yè)登記。這種法律現(xiàn)狀既源于學(xué)術(shù)界的通常認識，又強化了商業(yè)登記乃行政許可的通常認識。
過分強調(diào)商業(yè)登記法的公法性質(zhì)，忽視其私法屬性帶來了諸多現(xiàn)實問題。如登記機關(guān)在商業(yè)登記中發(fā)揮何種作用，如何提升商業(yè)登記的準確性并減少商業(yè)登記中的造假行為，商業(yè)登記具有哪些主要功能，登記事項的公示效力如何體現(xiàn)，登記事項和登記輔助文件在法律效力上有無差別，社會公眾是否有權(quán)查閱商業(yè)登記信息？對于上述問題，現(xiàn)行商業(yè)登記法沒有提出有效解決方案，從而進一步導(dǎo)致在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)內(nèi)容相左的判決。筆者認為，只有正確理解商業(yè)登記的法律性質(zhì)，才能發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)登記法存在的問題，逐漸建立適合我國市場經(jīng)濟特點的商業(yè)登記制度。
二、商業(yè)登記的私法屬性
在商業(yè)登記的屬性上，多數(shù)學(xué)者認為商業(yè)登記法屬于公法或者行政法，少數(shù)學(xué)者認為商業(yè)登記法是單純的私法規(guī)范，還有部分學(xué)者主張商業(yè)登記法兼具私法和公法的雙重屬性。其中，“公法論”是對我國商業(yè)登記法律現(xiàn)狀的客觀描述，卻沒有揭示商業(yè)登記法應(yīng)有的實質(zhì)內(nèi)容；“私法論”觀點深受國外商法理論的影響，卻忽視了我國采用民商合一的私法體系的基本事實；“折中論”試圖中和不同觀點，卻沒有科學(xué)表達商業(yè)登記法的法律性質(zhì)和功能。
筆者認為，商業(yè)登記法主要是私法規(guī)范，同時兼有部分公法規(guī)范。我國商業(yè)登記法過分偏重于公法屬性，沒有顧及商業(yè)登記法應(yīng)有的私法屬性。未來的商業(yè)登記法應(yīng)在兼顧商業(yè)登記的公法屬性基礎(chǔ)上，高度關(guān)注其私法性質(zhì)。
（一）商業(yè)登記的產(chǎn)生原因使然
商業(yè)登記法在產(chǎn)生初期，實行自愿公開原則。西方商業(yè)登記最初是從合伙企業(yè)制作合伙人名冊的民間習(xí)慣發(fā)展而來的。在當(dāng)時，從事獨資經(jīng)營無需辦理商業(yè)登記，合伙企業(yè)只有將投資者名字寫入合伙人名冊后，投資者才取得合伙人的正式身份，否則，只能充當(dāng)匿名投資者。通常認為，這種做法的目的在于表彰合伙企業(yè)的信用。在此之后，以無限責(zé)任形式組建的各種商業(yè)組織，普遍采用了民間登記做法。在現(xiàn)代公司出現(xiàn)后，公司法規(guī)定了公司成立的法定條件和程序，唯有符合法律規(guī)定的程序才能成立公司，股東才能依法享受有限責(zé)任的特殊利益。由此開始，商業(yè)登記逐漸從自愿登記發(fā)展為強制登記。只關(guān)注商業(yè)登記的公法屬性、漠視商業(yè)登記的私法屬性，與商業(yè)登記的發(fā)展史不合。
（二）商業(yè)登記的主體特征使然
申請人通常為企業(yè)的投資者，登記機關(guān)既可能是行政機關(guān)，也可能是特設(shè)機關(guān)或其他非行政機關(guān)。在大陸法系國家，商業(yè)登記機關(guān)通常是法院或裁判所，有時民間行業(yè)協(xié)會也負責(zé)辦理商業(yè)登記；在英美法系國家，通常由商業(yè)登記處等特設(shè)機關(guān)辦理商業(yè)登記，很少直接由政府機關(guān)負責(zé)商業(yè)登記。在民間行業(yè)組織辦理商業(yè)登記的情況下，自然無法將商業(yè)登記視為行政登記；特設(shè)機構(gòu)或法院負責(zé)辦理商業(yè)登記，充其量屬于公法上的登記，卻無法歸入行政登記。就此而言，不能得出商業(yè)登記必然是行政登記的結(jié)論。通常認為，商業(yè)登記制度的目的是實現(xiàn)商業(yè)信息登記的準確性、公布的廣泛性以及提高商業(yè)登記的便利性，負責(zé)辦理商業(yè)登記的機關(guān)必須是地域分布廣泛、公信力較強的社會組織。我國工商行政管理機關(guān)遍布全國各地，與其他社會組織相比，更適合承擔(dān)辦理商業(yè)登記事務(wù)。然而，工商機關(guān)辦理商業(yè)登記，在本質(zhì)上為私法登記，在形式上卻更像是登記機關(guān)的行政行為。
（三）商業(yè)登記的主要目的使然
商業(yè)登記的主要目的在于揭示商業(yè)組織之主體和營業(yè)的事實真相，使得相對人和社會公眾放心地給予其信用，并使得商業(yè)組織可以有效地從事營業(yè)。商業(yè)登記應(yīng)優(yōu)先考慮信用功能，不應(yīng)將商業(yè)登記與國家行政管理或征收稅款等作用簡單掛鉤。境外早期采用的自愿公開方式，目的也在于通過揭示企業(yè)及其營業(yè)的真實情況，使交易相對人和社會公眾放心地與之交易�，F(xiàn)代商業(yè)登記增加了強制登記和信息公開，甚至要求上市公司承擔(dān)嚴格的信息披露義務(wù)，目的同樣在于保護交易相對人和社會公眾的利益。就此而言，保持企業(yè)信用以及保護相對人和社會公眾利益，是商業(yè)登記的主要目的。
（四）商業(yè)登記的法律地位使然
在民商分立國家，民法為私法一般法，商法為私法特別法，商法典通常專章或?qū)＞幰?guī)定商事登記及其效力，這樣，商業(yè)登記作為商法的重要組成部分，當(dāng)然反映了商業(yè)登記法的私法或商法屬性。民商合一國家沒有商法典，卻普遍制定了商業(yè)登記法。有關(guān)商業(yè)登記的規(guī)則要么寫入民法或債法，比如《瑞士債務(wù)法》第四編規(guī)定的“商事登記、公司名稱和商業(yè)賬簿”；要么單獨寫入商業(yè)登記法，比如我國臺灣地區(qū)專門制定的《商業(yè)登記法》。商業(yè)登記是各國私法中不可或缺的重要制度，私法界普遍認為，商業(yè)登記法是商事單行法，屬于民事特別法，商業(yè)登記法沒有規(guī)定之事項，應(yīng)適用民法上一般之規(guī)定。將商業(yè)登記法歸入商法或私法特別法，乃各國采用的普遍做法，無論采用民商合一或民商分立，莫不承認商業(yè)登記法的私法性質(zhì)。
必須指出，商業(yè)登記雖是私法制度，各國立法者基于便利性的考慮，常在其中加入若干公法規(guī)范。即使在民商分立國家中，商法典也可規(guī)定登記機關(guān)的管轄權(quán)、登記機關(guān)的自由裁量權(quán)以及對于違反登記規(guī)則行為的處罰等。然而，在商業(yè)登記法中載入部分公法規(guī)范，目的是為了更好地發(fā)揮私法規(guī)范的作用，而不是改變商業(yè)登記法的私法屬性。
三、更新我國商業(yè)登記法的立法思路
我國現(xiàn)行商業(yè)登記法呈現(xiàn)濃厚的公法色彩，過分強調(diào)國家對商業(yè)活動的管理，忽視商業(yè)登記在保護交易安全和社會公眾利益方面的積極作用，這不能適應(yīng)社會對商業(yè)登記的實際需求，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極加以改進。
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