[ 余成善 ]——(2012-3-24) / 已閱10892次
關鍵詞：醫(yī)療損害 布萊克法律辭典 司法鑒定 鑒定人
司法鑒定機構
內容提要：醫(yī)學的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其職責。醫(yī)療損害為臨床所需求，即為達到醫(yī)療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害，并不存在侵權。如何界定“醫(yī)療損害”的概念直指侵權行為，民法專家王利明教授就“司法實務中的若干侵權問題”中論述：醫(yī)療損害這一概念，依據具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋是指“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺�！�
民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度的重構》一文中論述：用于侵權損害賠償的醫(yī)療損害應當統(tǒng)一由司法鑒定機構承擔。
以上兩位民法專家，就“醫(yī)療損害”的概念直指侵權行為意思表示一致，故筆者認為，侵權責任法實施后，有關醫(yī)療損害司法鑒定機構的法定設立，關鍵是對“醫(yī)療損害”的界定，根據三大訴訟法中鑒定問題“法定主義”的原則，建議在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）中予以采訥，可以解決司法實務中長期爭議不休有關鑒定機構的選擇問題。
在《侵權責任法》第七章規(guī)定了醫(yī)療損害責任。民法專家張新寶在《人身損害鑒定制度重構》一文中論述“用于侵權損害賠償的醫(yī)療損害鑒定應當統(tǒng)一由司法鑒定機構承擔，以徹底終結醫(yī)學會鑒定和司法鑒定機構鑒定的雙軌制。”（注1）
鑒于立法機關在《侵權責任法》通過時，有關“醫(yī)療損害”及其相關的鑒定機構未做出規(guī)定，并以“實體法不規(guī)定程序法的內容”而予以拒絕，（注2）這樣就給司法機關在執(zhí)法中造成了困難。
最高人民法院關于適用《侵權責任法》若干問題的通知（以下簡稱《通知》），其中（三）“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件中，根據當事人的申請或者依照職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定�！�
筆者認為，最高人民法院出臺的《通知》，其中（三）的司法解釋，在原則上幾乎完美無缺，但在司法實踐中很難予以操作，其源蓋出于既往的醫(yī)學會鑒定和法醫(yī)的司法鑒定各有痹病，很難符合《民事訴訟法》的需求。
醫(yī)學會的鑒定，雖然是專門研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，但其鑒定結論是合議制，又不出庭質證，是不符合《民事訴訟法》中的規(guī)定。在司法實務界，又以社會與論“老子鑒定兒子”、“醫(yī)醫(yī)相護”，缺少公信力。（注3）
法醫(yī)的司法鑒定，不是研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，其鑒定結論，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員都不相信，（注4）雖然其鑒定人符合《民事訟訴法》中鑒定人必須是自然人，但在其鑒定中，可以聘請醫(yī)學專家參與，而出庭質證的是法醫(yī)，這樣很難對壘當事人重新聘請醫(yī)學專家作為專家輔助人（注5）之間的質證。
《侵權責任法》實施后，中華醫(yī)學會鑒定統(tǒng)稱臨床醫(yī)學鑒定，進一步闡明臨床醫(yī)學的專業(yè)性。其鑒定結論，主要是在臨床醫(yī)學中醫(yī)方有否醫(yī)療過失行為及其發(fā)生人身損害后果之間的因果關系，評價醫(yī)方的醫(yī)療過失行為，綜合患方疾病原因對其造成的危害的責任程度，但未涉及“醫(yī)療損害”的概念。
在臨床實踐中，有醫(yī)療行為的存在，即有醫(yī)療的風險，這是因為醫(yī)學也是一門科學，還存在許多未知的不確定的病因。在醫(yī)療行為中，應除外醫(yī)療必需的損害，即為達到醫(yī)療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害（又稱侵襲性的醫(yī)療行為如手術）。如切除其病理損害部分，在治療方案中，維持其生理的需求來保障生命的存在。這正如當代醫(yī)學倫理學家弗雷切爾的觀點“醫(yī)學的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其職責。生命就其最完整的意義包括死亡。”（注6）由此看來，在臨床醫(yī)學上為其治療所必需的“醫(yī)療損害”既無過錯，也不存在侵權。那么“醫(yī)療損害”如何界定就是指侵權行為呢？民法專家王利明教授曾推薦的是具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業(yè)人士的違法行為或技能不合理欠缺�！保ㄗ�7）
科技在發(fā)展，當今世界在醫(yī)學上“心臟起博器”、“冠狀動脈支架”的應用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。筆者認為，布萊克法律辭典中有關“醫(yī)療損害”的界定，也應作相應的修改，建議應用“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺、增加、置換�！�
法醫(yī)的司法鑒定是為偵查、檢察、審判和司法調解服務的一門綜合的應用科學，其鑒定結論是法律規(guī)定的一項重要的證據。在附帶民事涉及人身損害賠償中的關系又如何呢？筆者分析：醫(yī)學會鑒定是研究醫(yī)療過失傷害鑒定，在醫(yī)療行為中故意所致患者的損害結果是屬于故意傷害論，已不屬于醫(yī)學會鑒定的范圍。法醫(yī)的司法鑒定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失傷害鑒定。兩者鑒定都可以是人身損害賠償鑒定的內容，但各自所在的不同部門、各自所研究的對象不完全同一。
在《侵權責任法》實施之前，在全國人大常委會法制工作委員會出臺的《關于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術鑒定關系問題的意見》（以下簡稱《意見》）中指出：“醫(yī)療事故技術鑒定的內容不都屬于法醫(yī)類鑒定，涉及尸檢、傷殘等級鑒定，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項在進行醫(yī)療事故技術鑒定時，由已列入鑒定人員名冊的法醫(yī)參加為宜�！�
有關人身損害賠償鑒定的專業(yè)性問題，其中涉及到傷殘部分，民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度重構》一文中論述：“專業(yè)性：而且鑒定人必須具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業(yè)知識，如能夠進行傷殘鑒定的鑒定人應當具有傷殘鑒定知識和技能的專家，而不能僅僅是一名普通的法醫(yī)學專家。鑒定機構應具有鑒定的儀器、設備、實驗室等物質條件。”由此可見，在人身損害賠償的傷殘鑒定中有關鑒定人的資質、鑒定機構的物質條件更加清澈透明。
在《決定》中，有關司法鑒定與司法鑒定機構應是不同的概念。
根據《決定》第一條，“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動�！�
人民法院根據《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定，有權就專門性問題認為需要鑒定的，可以對外實行委托的規(guī)定。
在司法鑒定體制之外，我國還有醫(yī)療事故、建筑工程質量、知識產權、資產評估、文物等學科和專業(yè)的鑒定，從以上的組織或人員所作出的鑒定結論，在訴訟活動中同樣被作為證據使用，只要經過法庭質證，其同樣能夠成為人民法院裁判的依據。
由此看來，司法鑒定體制外學科和專業(yè)，發(fā)生在訴訟過程當中，其鑒定結論經過人民法院質證，并為其裁判的依據，可以視為司法鑒定。在《侵權責任法》之前，有關醫(yī)療事故的司法鑒定，根據最高人民法院，法釋[2003]20號，是交由醫(yī)學會鑒定的。
所謂司法鑒定機構呢？根據《決定》第6條規(guī)定，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構名冊并公告。一般認為，所謂司法鑒定應經省司法行政部門的審核程序，予以設立的司法鑒定機構鑒定，才可合法確認。
綜合以上方面的分析，筆者認為，侵權損害賠償的醫(yī)療損害鑒定應當統(tǒng)一由司法鑒定機構承擔，首先應當符合《民事訴訟法》的需求，不再出現醫(yī)學會鑒定、法醫(yī)司法鑒定的痹病。其次，如果采訥布萊克法律辭典有關“醫(yī)療損害”用語的含義，應當在《決定》第十七條中予以表述。由是，“專業(yè)人士”是指從事臨床醫(yī)學的醫(yī)務工作者，而不是法醫(yī)。這樣可以終結在中華醫(yī)學會中臨床醫(yī)學和法醫(yī)臨床學就“醫(yī)療損害”專門性問題而產生的岐義。第三，有關“醫(yī)療損害”的鑒定主體是中華醫(yī)學會，根據《決定》第6條規(guī)定，應向省司法行政部門登記、注冊、公告，而不再向民政部門登記。第四，鑒定人的資質必須具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業(yè)知識和技能，文革�？萍炔蛔x本又不考研的專家不能進入。在中華醫(yī)學會中隨機抽取臨床醫(yī)學各分科的專家，并應向省司法行政部門登記、注冊、公告。第五，對鑒定人應接受省司法行政部門法律基礎知識培訓。并可制訂有關《醫(yī)療損害司法鑒定常規(guī)與技術操作規(guī)范》，在其中應當包含有鑒定人的權利、義務，明確規(guī)定“醫(yī)醫(yī)相護”應承擔的法律責任等。
侵權責任法實施后，有關醫(yī)療損害司法鑒定機構的法定設立，關鍵是對“醫(yī)療損害”的界定，根據三大訴訟法中鑒定問題“法定主義”的原則，建議在《決定》中予以采訥，可以解決司法實務中長期爭議不休有關鑒定機構的選擇問題。
注1：《人身損害鑒定制度的重構》.張新寶.中國人民大學法學院教授. 《中國法學》2011年第4期.
注2.3.4：《侵權責任法》醫(yī)療損害責任改革的成功與不足.楊立新.中國人民大學法學院教授.
注5：最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定第61條.
注6：《與名家一起體驗死》.弗雷切爾.當代醫(yī)學倫理學家.北京光明日報出版社.2001.
注7：紀念佟柔教授誕辰75周年.王利明.民法專家.2009.5.6
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