[ 張志銘 ]——(2012-3-21) / 已閱8874次
張志銘 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容提要: 司法以公正或正義為依歸。在人類社會(huì)生活秩序的形成過程中,公正至關(guān)重要,含義卻極為復(fù)雜。從平等對(duì)待的角度看,有時(shí)公正要求在不考慮人的某些差別的意義上講同樣情況同樣對(duì)待、不同情況不同對(duì)待；有時(shí)則要求在考慮人的某些差別的意義上講同樣情況同樣對(duì)待、不同情況不同對(duì)待。亞里士多德稱前一類情形為“校正正義”,后一類情形為“分配正義”。司法所追求的公正大致屬于“校正正義”�！巴竿小�、“不同案不同判”則是對(duì)公正裁判的一般要求,也是建立案例指導(dǎo)制度的直接目的所在。
什么是“同案”,“同判”的含義又是什么,目前業(yè)界在理解上存在著明顯分歧。
業(yè)界時(shí)下流行的看法是,在案例指導(dǎo)制度中,“同案”是將一個(gè)待決案件的案件事實(shí)與一個(gè)先決案件或案例的案件事實(shí)做對(duì)比的結(jié)果。由于世界上不存在絕對(duì)相同的兩個(gè)事物,司法裁判中也不存在案件事實(shí)絕對(duì)相同的兩個(gè)案件。因此,“同案”的確切表述應(yīng)當(dāng)是“同類案件”或“類似案件”,而非“同樣案件”或“相同案件”。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”
與上述流行看法不同,我們的觀點(diǎn)是,“同案同判”中的“同案”還是表述為“同樣案件”比較好,理由主要可以從表述形式和表述內(nèi)容兩個(gè)方面來分析。
同類案件與同樣案件的差異
從表述形式看,“同樣案件”與“同類案件”盡管只有一字之差,但給人的感覺卻相去甚遠(yuǎn)。在兩個(gè)事物之間做異同比較時(shí),如果說它們“同樣”或“相同”,那么盡管不是意指絕對(duì)的“同一”,重心卻在同不在異,而如果說它們“同類”或“類似”,則說的是“同”,意指實(shí)為“異”。從定性和定量的角度來分析,“同樣”或“相同”似乎既有性質(zhì)上的肯定,也有數(shù)量上的肯定,而“同類”或“類似”則屬于性質(zhì)上的肯定,量化分析上的否定。因此,說“同類案件同樣判決”,就如同說兩個(gè)不完全相同的案件要采取完全相同判決,這在邏輯上似乎講不太通,而說“同樣案件同樣判決”則因果關(guān)聯(lián)分明。
從表述內(nèi)容分析,一個(gè)待決案件與一個(gè)指導(dǎo)性案例是不是屬于“同案”,需要有兩個(gè)步驟的分析,即案件性質(zhì)上的定性分析和案件情節(jié)上的定量分析。
案件性質(zhì)上的定性分析,是看待決案件的事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)在整體性質(zhì)上是否涉及相同的法律問題。這里最容易陷入的誤區(qū)是,眼睛緊盯著案件事實(shí)做文章,誤以為要解決的是什么單純的“事實(shí)問題”,而非“法律問題”。
實(shí)際上,司法裁判是將案件事實(shí)“歸入”具體法律調(diào)整范圍,或者說是以具體法律規(guī)定“涵攝”案件事實(shí)的活動(dòng),因此,在認(rèn)識(shí)上要明確,案件事實(shí)并不是與法律適用毫無關(guān)聯(lián)的純粹的“事實(shí)問題”,而必然是與法律適用直接或間接相關(guān)的“事實(shí)問題”。應(yīng)該立足于案件事實(shí)與具體法律條文的聯(lián)系,以案件事實(shí)的法律特性為線索,來確定兩個(gè)案件的事實(shí)在整體上是不是涉及相同的法律問題,是不是屬于同樣法律性質(zhì)的案件。
定性分析與定量分析
對(duì)于案件事實(shí)的法律性質(zhì)的比較分析,弄清楚案件事實(shí)所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)和種類會(huì)有很大幫助。也有論者強(qiáng)調(diào)案件當(dāng)事人“訴訟爭(zhēng)點(diǎn)”的提示和指引作用,這是正確的,只是在此同時(shí)需要細(xì)加辨識(shí):任何訴訟案件皆有其涉及的法律問題,但并不一定在案件相關(guān)的事實(shí)和法律上有爭(zhēng)議,許多訴訟屬于當(dāng)事人借助司法的權(quán)威強(qiáng)化和實(shí)現(xiàn)自己的主張的情況；也有許多爭(zhēng)議只是局部、枝節(jié)意義上的,與案件事實(shí)整體涉及的法律問題的認(rèn)定無關(guān)。
另外,不同案件事實(shí)所涉法律問題在性質(zhì)類別上的“相同”,可以有上位和下位、大類和小類上的層級(jí)區(qū)別。例如,最高法院公布的第一個(gè)指導(dǎo)性案例,其案件事實(shí)整體涉及的法律問題可以定位于房屋買賣居間合同實(shí)踐中的“跳單”行為是否違約的問題,也可以定位于買賣居間合同、甚至更高層級(jí)的居間合同實(shí)踐中的“跳單”行為是否違約的問題。具體認(rèn)定為哪個(gè)層級(jí)類別,無法一概而論,需要留待裁判者的自由裁量；同時(shí)大致可以認(rèn)為,抽象意義上的層級(jí)類別越小,具體意義上的可比性或趨同性越大。
在定性分析確定待決案件的事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)在整體性質(zhì)上是否涉及相同法律問題之后,還需要在案件情節(jié)的比較上做定量分析,看兩個(gè)案件在具體情節(jié)上是否可以視為“相同”或“同樣”。 具體的操作方式是:第一,以擇定的指導(dǎo)性案例為基點(diǎn),與待決案件在具體案情上進(jìn)行比較,列出事實(shí)情節(jié)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；第二,結(jié)合具體的場(chǎng)合,針對(duì)所涉及的法律問題,比較確定相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的相對(duì)重要性,并做出“相同案件”還是“不同案件”的判斷:如果認(rèn)為相同點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄不同點(diǎn),視為“同樣案件”；如果認(rèn)為不同點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄相同點(diǎn),視為“不同案件”。
“同判”的法理釋義
“同案同判”不僅涉及對(duì)“同案”的理解,而且還必需聯(lián)系“同判”來理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含義呢?
所謂“同判”,是指“同樣的判決”,具體到指導(dǎo)性案例的意義或價(jià)值來說就是:如果一個(gè)待決案件的案件事實(shí)與一個(gè)指導(dǎo)性案例的案件事實(shí)被認(rèn)為是相同或同樣,那么就應(yīng)該采取與指導(dǎo)性案例相同的判決。這里,相同判決意指相同的法律處置,包括相同的法律認(rèn)定以及相應(yīng)的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在數(shù)量上是否一般無二,則不可強(qiáng)求一律,因而不屬于相同判決所要求的內(nèi)容�；谶@樣的分析來看問題,那么業(yè)界一些人所提出的與“同類案件”或“類似案件”相對(duì)應(yīng),將“同判”稱為“同類判決”或“類似判決”的主張,則不可能是恰當(dāng)?shù)牧恕?br>
當(dāng)然,按照以上所做的辨析,也可以將“類似案件”和“同樣案件”作為一組概念,去刻畫指導(dǎo)性案例的作用在司法裁判中的實(shí)現(xiàn)過程。《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條關(guān)于“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”的文字內(nèi)容,可以理解為是對(duì)法院審理案件時(shí)的要求,這時(shí)與“應(yīng)當(dāng)參照”匹配的是“類似案件”:如果案件不類似,應(yīng)當(dāng)參照也無從談起。
在此基礎(chǔ)上,再補(bǔ)充寫上審理后的要求,整個(gè)條文可以修改為:“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,各級(jí)人民法院審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。如果審理后認(rèn)定案件事實(shí)相同,應(yīng)該作出與指導(dǎo)性案例相同的判決�！边@里將原條文中的“審判”改為“審理”,“類似案例”改為“類似案件”,則是出于規(guī)范性文件講究用語準(zhǔn)確的考慮。由于對(duì)指導(dǎo)性案例所要求的“同案同判”在不同裁判階段的要求的差異缺乏區(qū)分,業(yè)界對(duì)“應(yīng)當(dāng)參照”的含義解釋,目前存在著某種明顯的混亂。
