[ 胡充寒 ]——(2012-3-14) / 已閱15523次
（五）通過上級法院的復(fù)議權(quán)保障中立性
當(dāng)事人對法院給予或拒絕禁令，是否有上訴權(quán)，各國有不同的規(guī)定。美國判例法的原則是授予或拒絕中間禁令的裁決是可以上訴的。[21]在英國，不服高等法院中間裁決的上訴，原則上須經(jīng)高等法院許可，但在某些情形下不需要許可，如做出或拒絕做出禁令的裁決。在我國司法實踐中，一些法院對復(fù)議程序進(jìn)行了有益的探索，但流于形式的現(xiàn)象確實存在。況且法院在決定是否做出禁令時，已經(jīng)進(jìn)行了謹(jǐn)慎的考慮，疑難案件通常由集體討論決定，在此情況下，再由原合議庭進(jìn)行審查，確實難以保證被申請人的意見能夠被充分考慮。因此，有必要賦予上級法院的復(fù)議權(quán)，以確保程序的中立性。
首先，在《民事訴訟法》關(guān)于對妨害民事訴訟強制措施的規(guī)定中，有對罰款、拘留決定不服的可以向上一級法院申請復(fù)議的規(guī)定，可見，立法者對法院采取較嚴(yán)厲的強制措施時，傾向于由上級法院通過復(fù)議程序進(jìn)行監(jiān)督。其次，TRIPS協(xié)定第50條第4款規(guī)定，法院在做出臨時措施并通知被告后，在合理的期限內(nèi)根據(jù)被告的請求應(yīng)提供復(fù)審（Review）。這里“Review”一詞包含了“上級法院對下級法院行為予以檢查”的意思。故對法院做出的禁令不服，向上級法院申請復(fù)議，同樣也符合TRIPS協(xié)定的要求。綜上兩點考慮，筆者認(rèn)為，對當(dāng)事人不服法院做出裁定的，可以在一定期限內(nèi)（參照現(xiàn)行法律規(guī)定的10日）向上級法院申請復(fù)議一次，上級法院受理后，在一定期限內(nèi)（因緊迫性及聽證程序的進(jìn)行，以30日為宜）進(jìn)行審查，做出維持、撤銷、修改禁令的決定。
訴前禁令是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人一項十分重要的救濟手段，但它同時又是一把雙刃劍，運用得當(dāng)將使知識產(chǎn)權(quán)的保護更為完善，反之則會無端引發(fā)爭執(zhí)甚至阻礙科技文化的發(fā)展。本文的研究只是對有關(guān)立法和司法實踐的粗略審視，構(gòu)建并不斷完善我國的知識產(chǎn)權(quán)禁令制度，仍然有待于我國司法界及理論界作更多精細(xì)化的研究。
注釋:
[1]參見David M. Walker:《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第751頁。
[2]參見[德]K•茨葳格特、H•可茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第345～346頁。
[3]禁令分為訴前禁令和訴中禁令，訴中禁令在英美法國家被稱為中間禁令，在大陸法國家被稱為假處分，本文因篇幅所限僅研究最為典型的訴前禁令。
[4]See Herman Kantorowicz, Savigny and the Historical School of law, 53 Law Quarterly Review, 1937, p. 340.
[5]參見謝懷栻：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第254頁。
[6]參見湯維建等：《民事訴訟法全面修改專題研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第293頁。
[7]參見肖建國：《論訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)》，《法商研究》2002年第4期。
[8]2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟法》第四章規(guī)定，海事法院可以在起訴前或訴訟中根據(jù)海事請求人的申請，責(zé)令被請求人實施特定的作為或者不作為。但由于其適用范圍小，影響有限，并未引起社會的廣泛關(guān)注。
[9]參見徐靜村、劉榮軍：《糾紛解決與法》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期。
[10]參見《最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話—加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護、優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境、構(gòu)建和諧社會》, http: //law. baidu. com/pages/chinalawinfo/11/7/b6ccaf3a830877065322ee16c7b13125-0. html, 2011年8月15日訪問。
[11]參見蔣志培:《2005年8月在知識產(chǎn)權(quán)司法保護理論與實務(wù)培訓(xùn)班上的講話》，轉(zhuǎn)引自馬躍飛：《完善我國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的思考》,2005年中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第22頁。
[12]參見廣東省高級人民法院民三庭課題組：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟禁令制度問題與對策》，《法庭》2011年第1期。
[13]同上注。
[14]參見朱和慶：《知識產(chǎn)權(quán)司法保護理論與實務(wù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第8～24頁。
[15]參見《山東省高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件采取訴前禁令、訴前證據(jù)保全和訴前財產(chǎn)保全措施若干問題的意見》第11條以及《安徽省高級人民法院關(guān)于訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為有關(guān)法律適用問題的實施意見》第25條，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1703/3/baa49bceba84110e8d620e74c4d70f82-0.html.2011年8月15日訪問。
[16]See Michael D. Bayles, Principles of Law, Reidel Publising Company, 1987, p. 32.
[17]參見李德山：《臨時禁令在美國專利侵權(quán)訴訟中的適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》1999年第5期。
[18]See Detroit News. Pub. Ass'n v. Detroit Typo. Un. No.18, 471 F. 2d 872（6th Cir.1972）．
[19]參見楊榮馨：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第642頁。
[20]參見劉晴輝：《正當(dāng)程序視野下的訴前禁令制度》，《清華法學(xué)》2008年第4期。
[21]參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第262頁。
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