[ 葉金強 ]——(2012-3-14) / 已閱18711次
[1]本文中，精神損害與非物質(zhì)損害、非金錢損害、非財產(chǎn)損害，精神損害賠償請求權(quán)與撫慰金請求權(quán)，均作為同義詞來使用。
[2]參見羅麗：《日本的撫慰金賠償制度》，載《外國法譯評》2000年第1期。
[3]Vgl．J. von Staudingers/ Gottfried Schiemann, Kommentar zum BGB, Buch 2, § 249-252, Sellier-de Gmyter Berlin, 2005, S.275.
[4]參見注[3]，第279頁。
[5]Vgl. Jager/Luckey, Schmerzensgeld, ZAP Verlag, 4. Auflage, 2008, S.5.
[6]參見注[5]，第102頁。
[7]Vgl. Gerda Muller, Neue Perspektiven beim Schadensersatz, VersR 2006, S. 1290.
[8]參見2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1、 2、 3、 4條。
[9]例如，江蘇省南通市中級人民法院（2006）通中民一終字第0952號民事判決、內(nèi)蒙古準格爾旗人民法院（2009）準民初字第337號民事判決、重慶市第一中級人民法院（2007）渝一中民終字第1355號民事判決，針對觸電人身損害賠償案件，均判付了精神撫慰金。
[10]例如：海南省三亞市中級人民法院（2002）三亞民終字第40號民事判決，維持了一審法院否定原告精神損害賠償請求權(quán)的判決，該案中，原告頭頸部受傷住院80天，法醫(yī)鑒定其所受腦震蕩等損傷為輕微傷，一審判決所持理由為：原告系輕微傷，經(jīng)治療可以治愈，未達到導致引起精神痛苦的后果，故不予支持。廣東省惠州市人民法院（2001）惠中法民一終字第220號民事判決，也是維持了原一審法院否定撫慰金請求權(quán)的判決；一審判決的理由是：原告屬輕微傷，并未造成嚴重后果，不在民事侵權(quán)精神損害賠償范圍內(nèi)。
[11]參見張俊浩主編：《民法學原理》（第三版上冊），中國政法大學出版社2000年版，第139頁。
[12]2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第2條規(guī)定：非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴重損害，監(jiān)護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理。
[13]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《＜中華人民共和國侵權(quán)責任法＞條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第81頁。
[14]參見謝鴻飛：《精神損害賠償?shù)娜齻�關(guān)鍵詞》，載《法商研究》2010年第6期。
[15]See U. Magnus, Comparative Report on the Law of Damages, in U. Magnus （Ed.），Unification of Tort Law: Damages, Kluwer Law Inter-national, 2001, p.192.
[16]參見注[14]。
[17]原司法解釋尚存的不妥之處在于，未將精神利益侵害的侵權(quán)構(gòu)成要件作為撫慰金請求權(quán)發(fā)生的前提，因而可能會導致精神損害賠償?shù)倪^度擴張。例如，在過失導致他人的紀念物品滅失的場合，縱然受害人有嚴重精神損害發(fā)生，若侵害人不知道、也不應(yīng)當知道滅失之物具有特殊紀念意義，就不應(yīng)當讓其承擔精神損害賠償責任。
[18]新法制定過程中，已有學者指出：侵權(quán)責任法無需對違約情況下的精神損害賠償作出特殊規(guī)定。參見張新寶：《從司法解釋到侵權(quán)責任法草案：精神損害賠償制度的建立和完善》，載《暨南學報》2009年第2期。
[19]參見葉金強：《論違約導致的精神損害的賠償》，載《安徽大學法律評論》2002年第2期。
[20]Vgl. Hermann Lange/Gottfried Schiemann, Schadensersatz, 3. Auflage, J. C. B. Mohr （Paul Siebeck），Tubingen, 2003, 5.432
[21]Vgl. Christian Katzenmeier, Die Neuregelung des Anspruchs auf Schmerzensgeld, JZ, 2002, S. 1034.
[22]參見注[5]，第32頁。
[23]See Jennifer Arlen, Tort Damages, in: Bouckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit （eds.），Encyclopedia of Law and Economics, VolumeH. Civil Law and Economics, Cheltenham： Edward Elgar, 2000, p.713.
[24]值得注意的是，“輕微損害不賠”和“嚴重損害才賠”之間，仍然有所不同，對處于“輕微”與“嚴重”之間的部分，二者會做出不同的選擇。
[25]參見注[15]，第187頁。
[26]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第305頁。
[27]參見2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18條。
[28]參見注[26]，第314-317頁。
[29]參見注[20]，第448頁。
[30]侵害精神性人身權(quán)益的案件以及僅導致輕微損害的侵害物質(zhì)性人格利益案件中，對受害人近親屬撫慰金請求權(quán)之否認，似均沒有疑義。侵害死者精神性人身利益的場合下，死者近親屬賠償請求權(quán)的討論會涉及其他問題。
[31]Vgl．Thomas Kadner Graziano, Angehorigenschmerzensgeld im europaischen Privaterecht-die Schere schliel3t sich, ZeuP （2002），S.842－843.
[32]Vgl. Helmut Koziol，Die Totung im Schadenersatzrecht, in Helmut Koziol/Japp Spier （eds.），Liber Amiconun Pierre Widmer （Tort and hi-surance Law Vol.10），Springer Verlag, Wien NewYork, 2003, S.204.
[33]參見注[31]，第846頁。
[34]參見注[31]，第844-845頁。
[35]參見[意大利]愷撒•米拉拜利：《人身損害賠償：從收益能力到人格尊嚴》，丁枚、李靜譯，載《中外法學》2007年第1期。
[36]參見于敏：《日本侵權(quán)行為法上的撫慰金制度研究》，載《外國法譯評》1998年第2期。
[37]新法之前，最高人民法院曾于2001年在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條中，明確將殘疾賠償金、死亡賠償金作為精神損害撫慰金加以列舉。
[38] Vgl. Stephanie Pfltiger, Schmerzensgeld fur Angehorige, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 2005, S.94-125.
[39]參見注[38]，第61頁。
[40]參見注[31]，第846頁。
[41]Thomas Kadner, Schmerzensgeld fair Angehorige: Angemessener Ausgleich immaterieller Beeitritchtigmrgen order exzessiver Ersatz mittelbarerSchaden, ZEuP （1996），5.153
[42]德國、奧地利法上，鮮見身份權(quán)侵權(quán)問題之討論，身份利益也被置入人格利益之中來尋求保護，也許這背后真正起作用的是文化因素。西方受個體主義思想的影響，身份關(guān)系中的精神利益也被從個體的角度理解為屬于一般的人格領(lǐng)域。而中國文化中，“身份”占據(jù)著重要的位置，我國大陸民法認有身份權(quán)侵權(quán)制度，臺灣地區(qū)民法第195條也明確規(guī)定了“身分法益”被侵害時的撫慰金請求權(quán)。
[43]親屬權(quán)的構(gòu)造與債權(quán)有相似之處，均是處于一種相對性的關(guān)系之中，侵害均可能來自于相對人和第三人。但在侵權(quán)構(gòu)成上，第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成需要第三人違背善良風俗，惡意地以侵害債權(quán)為目的，而親屬權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成則無此要求。對此，理由有二：親屬權(quán)所保護的利益位階更高、合同關(guān)系不具有社會公開性；這二者中前者的影響力更大。
[44]參見注[35]。
[45]參見注[41]，第142頁。
[46]See Horton Rogers, Comparative Report, in Horton Rogers （eds.），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, SpringerVerlag NewYork, Wien, 2001，p.263-264.
[47]Vgl. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I: Allgemeiner Teil, Schlthess Polygraphischer Verlag, Zurich, 5. Auflage,1995, S.423.
[48]Vgl. Franz Bydlinski, Die “Umrechnung” immaterieller Schaden in Geld, in Helmut Koziol/Japp Spier （eds.），Liber Amiconun PierreWidmer （Tort and Insurance law Vol. 10），Springer Verlag, Wien NewYork, 2003, S.41
[49]See Suzanne Galand-Caival, Non -Pecuniary Loss under French Law, in Horton Rogers （eds.），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Com-parative Perspective, Springer Verlag NewYork, Wien, 2001，p.94.
[50]參見注[47]，第426頁。
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