[ 關(guān)保英 ]——(2012-3-7) / 已閱14442次
關(guān)保英 上海政法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 行政處罰/行政處罰并用/行政行為
內(nèi)容提要: 行政處罰法治化是我國行政處罰制度改變和完善的始點與終點，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問題，一方面，行政處罰并用是行政法治在一定階段的必然，沒有并用可能難以做到過罰相當；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對行政處罰并用進行必要的法律控制是完善行政處罰實施制度的必要選擇�；诖耍仨毚_立行政處罰并用的法律原則、規(guī)定行政處罰并用的禁止事項、明確行政處罰并用的適法主體、規(guī)范行政處罰并用的程序規(guī)則。
行政處罰并用是行政處罰適用過程中一個非常重要的理論和實踐問題，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第24條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰�！痹摋l既是對行政處罰“一事不再罰”原則的確立，又是行政處罰并用的法律基礎(chǔ)，因為該條僅僅將行政主體對當事人同一個違法行為不得給予兩次以上處罰的種類限定在罰款這種單一處罰種類上，即是說，兩種不同種類的行政處罰可以合并使用。對于這一重大的理論和實踐問題，行政法學(xué)界并沒有給予廣泛關(guān)注,[1]由此，筆者認為有必要對行政處罰并用進行系統(tǒng)研究。
一、行政處罰并用的行政法理
所謂行政處罰并用，是指行政主體對行政相對人同一個違法行為給予兩種以上罰則的行政處罰。首先，行政處罰并用發(fā)生在行政處罰的適用中，即發(fā)生在行政主體對違法行為人進行實際處罰的過程中。只有當行政主體將法律規(guī)定與行政違法行為結(jié)合起來處置時才會發(fā)生處罰并用問題。進一步講，行政處罰并用不是一個立法層面或者行政處罰制度層面的問題�！缎姓幜P法》有行政處罰適用的專門規(guī)定，但在對行政處罰適用作規(guī)定時沒有針對行政處罰并用作出規(guī)定，這便為這一問題的理論分析和實際運作帶來了麻煩。其次，行政處罰并用的違法行為是“一”，而不是“二”或更大的行為數(shù)量。即是說，一個違法行為和兩個以上違法行為是區(qū)分行政處罰并用的前提條件，對于當事人在同一狀態(tài)下的兩個違法行為適用兩種處罰不是處罰并用。由于違法行為中的“一”是處罰并用概念的前提，因此，行政處罰并用很容易被人們誤認為行政主體違反了“一事不再罰”原則。再次，行政處罰并用是兩個不同罰則的合并使用，而不是一個罰則的重復(fù)使用。罰則本是行政處罰理論中的一個較為原始的概念，它是就行政處罰的具體形式而論的，《行政處罰法》將行政處罰罰則的概念用行政處罰種類的概念予以取代，這種取代的科學(xué)性是值得質(zhì)疑的.[2]兩個以上不同罰則的混合使用是行政處罰并用最為實質(zhì)性的問題，因為它涉及到行政處罰對違法行為人處置的力度。最后，行政處罰并用是以行為為標的的，而不是以違法行為人為標的的。換言之，行政處罰并用是一個違法行為中的并用，而不是針對一個當事人的并用，行為是并用的基礎(chǔ)，行政相對人的數(shù)量、行政相對人的形式都與并用沒有直接的關(guān)聯(lián)性。上列諸點是行政處罰并用質(zhì)的規(guī)定性。那么，行政處罰并用的行政法理究竟為何呢？這是行政處罰并用理論必須予以澄清的問題。對此，筆者將從以下方面予以解釋。
第一，從違法競合的角度解釋。所謂違法競合是指行政違法行為人[3]一個違法行為觸犯了兩個以上行政法條款的情形。行政違法行為比刑事、民事違法行為在法治實踐中的表現(xiàn)都要復(fù)雜一些，這既由行政處罰規(guī)范事態(tài)的復(fù)雜性所決定，又由行政違法行為發(fā)生概率相對較高所決定。前者是說行政法對社會關(guān)系的設(shè)定是最多的，從一定意義上講，行政法設(shè)定的社會關(guān)系是刑事法律關(guān)系、民事法律關(guān)系成立的基礎(chǔ)。[4]其所設(shè)定關(guān)系的復(fù)雜性使介人其中的行為所觸及到的關(guān)系亦相對較多。例如，一個違反廣告法的行政違法行為可能同時觸及到產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)系、消費者權(quán)益法關(guān)系、文化行政法關(guān)系等等。后者是說行政違法在所有違法行為中發(fā)生的概率是最高的，要比民事、刑事違法率高出上萬倍。行政法本身就是一個類的概念，即我們通常所說的法律群，在這一類的概念之下，有諸多具體的法律形式，這些法律形式亦設(shè)定了諸多具體的禁止性事項。行政違法行為人一個行為常常置于無數(shù)行政法規(guī)范的包圍之中，而包圍這一違法行為的行政法規(guī)范都可能沒有相應(yīng)的處罰形式。在行政法適用中，每個行政法規(guī)范都可以對行政相對人的某一行為說不，這便決定了一個違法行為通過多個法律設(shè)定的不同處罰種類予以處罰的情形，這是行政處罰并用的第一個行政法理解釋。在行政法適用中，一個法典中的不同條文、幾個規(guī)制同一事項的不同法典、一個規(guī)定兩個完全不同事項的行政法典[5]都可能導(dǎo)致處罰并用的發(fā)生。
第二，從過罰相當?shù)慕嵌冉忉�。過罰相當或稱過與罰相適應(yīng)是從刑事法中的罪刑相適應(yīng)原則移植過來的。刑事法律中的罪刑相適應(yīng)是指行為人對自己的犯罪行為必須負責(zé)任，而所負責(zé)任與行為人的主觀惡性、行為本身的危害后果要一致起來，不能出現(xiàn)罪與刑的脫節(jié)。“當然，這種把懲罰的嚴厲程度和犯罪的嚴重程度加以聯(lián)系的方式要受到許多難題的困擾，假如我們想要嚴格地按字面來理解它的話。這些難題中最首要的難題是相當平常的：即使可能把所有犯罪都按相對的嚴重程度加以排列，我們進行比較的出發(fā)點或基礎(chǔ)也必須是一種犯罪，對這種犯罪的刑罰是法定的而不是通過同其他犯罪的比較而予確定。我們必須從某一點出發(fā)，而且這一出發(fā)點實際上傾向于是對某一特定犯罪的傳統(tǒng)或通常的懲罰。其次，什么東西介于犯罪導(dǎo)致的客觀危害和引起該犯罪的主觀惡意之間而成為‘嚴重性’的尺度，是不明確的。過失導(dǎo)致一個城市的毀滅比故意傷害一名警察更惡嗎？或者，我們是否應(yīng)當關(guān)注客觀危害和主觀惡性兩者？第三，如果提到犯罪行為的主觀惡性，依靠人的判斷能揭示并且比較不同人的動機、誘惑、機會和惡性嗎？無疑，如果我們認為在一般情況下犯罪的種類只是模糊地體現(xiàn)著實際發(fā)生的具體犯罪，那么我們就可能接近這樣一種思想，即懲罰的嚴厲程度應(yīng)同各不同犯罪的不同‘罪惡’或嚴重程度相適應(yīng)。我們可以在故意傷害和非故意傷害之間作出幾點大體上的區(qū)別：我們可以承認誘惑和軟弱的標準之類型，并且使用這些標準的類型來減輕或加重對一特定種類犯罪的標準之懲罰的嚴厲程度。我們將在后面探討這樣一種大體的傳統(tǒng)之標準的社會目的。但是，我們必須記住它只是大體上的。” [6]行政處罰中過罰相適應(yīng)是指行政違法行為人實施行為的主觀惡性和危害后果要與其最后承擔的處罰責(zé)任對應(yīng)起來。此處所講的對應(yīng)既包括違法行為人的責(zé)任要與其實施的違法行為的質(zhì)相對應(yīng)，又要與其實施的違法行為的量相對應(yīng)。質(zhì)的對應(yīng)是指行為人行為的危害范疇如果存在于精神領(lǐng)域，行為人就要承擔更多的精神責(zé)任，行為人行為的危害范疇如果存在于物質(zhì)領(lǐng)域，行為人就要承擔更多的物質(zhì)責(zé)任。我國將當事人違法行為分為營業(yè)性與非營業(yè)性并分別給予不同處罰的制度就充分考慮了行為的質(zhì)，即違法行為及其責(zé)任在質(zhì)上的適應(yīng)性。量的對應(yīng)則是指行為人行為的危害程度如果能夠用數(shù)量計算或者能夠作出非常間接的量上的估算，其所負的責(zé)任應(yīng)當與危害的程度在量上對應(yīng)。行政處罰的責(zé)任形式即罰則是非常有限的，《行政處罰法》僅僅將處罰種類限制在六類，這與刑事處罰的責(zé)任形式不可比擬，尤其與行政處罰制裁的量無可比擬。以行政處罰中最嚴厲的行政拘留為例，最高期限亦僅僅為15日，但是，行政違法行為的狀況以及法律關(guān)于行政處罰適用范疇的狀況卻是另一種格局。質(zhì)言之，我國行政處罰的罰則與行政處罰違法行為的類型和違法行為的性質(zhì)基本上是對應(yīng)不起來的，即罰則的量度低于違法行為的量度，這在單個行政處罰中表現(xiàn)得最為突出，那么，處罰并用便是解決這一問題的主要手段。例如，《中華人民共和國煙草專賣法》第31條第二款規(guī)定：“承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位、個人運輸?shù)�，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款�！奔创艘贿`法行為只有將沒收違法所得與罰款并用才能做到過與罰相適應(yīng)。
第三，從執(zhí)法體制的角度解釋。行政法的適用與行政執(zhí)法體制的關(guān)系密不可分，不同的執(zhí)法體制會使行政處罰的適用呈現(xiàn)不同的狀態(tài)。這中間的關(guān)系原理基本上是這樣的：執(zhí)法體制愈分散，行政處罰適用就愈分散，導(dǎo)致行政處罰并用的狀態(tài)愈少。因為分散的執(zhí)法體制將導(dǎo)致各個行政機關(guān)根據(jù)自己的職權(quán)行使管理權(quán)，對于了一個行為違反其他法律的情形可以不予過問；執(zhí)法體制愈集中，行政處罰適用就愈集中，反之，行政處罰的并用則會增多，因為，集中的執(zhí)法制度常常將違反兩種不同法律的違法行為并而處置，合并處置的結(jié)果便是行政處罰的并用。《行政處罰法》第16條規(guī)定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使。”該條為我國行政處罰權(quán)的相對集中提供了法律依據(jù)，依該條規(guī)定，在多年嘗試的基礎(chǔ)上，[7]2002年8月國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》，使我國行政處罰機制相對集中，集中以后一個行政執(zhí)法部門能夠行使多個部門的處罰權(quán)限，其有權(quán)利對一個行政違法行為的違法情形作出全面判斷，對一個違法行為所觸犯的多個行政法條文的情形了如指掌。如城市管理領(lǐng)域的執(zhí)法主體集中了環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃管理、市政管理、環(huán)境保護管理、公安交通管理等若干方面的處罰權(quán)，而一個違法行為違反上列規(guī)定的情形便可導(dǎo)致處罰并用。
第四，從違法主體的特殊類型解釋。行政處罰并用是以行政違法行為為對象的，即并用是針對一定行為的并用，這是沒有爭議的。但是，當我們分析違法行為時不能不聯(lián)系到違法行為的實施者，即違法行為的主體。主體是行為的發(fā)動者，是行為過程的決定者，是行為結(jié)果的受益者或承受者。因此，當一個行政主體針對某一個違法行為確定并用時，它將并用的罰則與違法行為的責(zé)任人結(jié)合起來。事實上，違法行為的“一”并不必然代表行為主體的“一”，即一個違法行為的行為主體常常有多元化的傾向，要么兩個主體實施了一個違法行為，要么作為組織的主體實施了違法行為，而作為組織中的個人則是這一違法行為的決定者。處罰機關(guān)要根據(jù)主體的不同情況進行責(zé)任分擔，也就是說，行政主體針對一個違法行為進行處罰時，要根據(jù)主體的不同情況并用兩個以上的處罰，對于每個主體而言，處罰種類可能是一個，但對于違法行為而言處罰種類則是一種并用狀態(tài)。例如，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第69條規(guī)定，對于造成環(huán)境污染的部門除由相應(yīng)的企事業(yè)單位承擔責(zé)任外，相關(guān)的責(zé)任人員亦應(yīng)承擔責(zé)任。事實上，環(huán)境保護機關(guān)在對環(huán)境違法行為進行處罰時，對于一個違法行為常并用兩個以上的行政處罰形式，一個是針對違法行為中的法人，另一個則是針對直接責(zé)任人。行政相對人共同實施違法行為的情況亦可能帶來在一個行政違法行為中的處罰并用。
綜上，筆者認為，行政處罰并用具有深刻的行政法理。
二、行政處罰并用的法律類型
在行政行為理論中，有諸多復(fù)雜的行政行為類型，這些復(fù)雜的行政行為類型對于我們研究行政處罰并用有一定的參考意義。第一種復(fù)雜的行政行為類型是共同行政行為，而共同行政行為本身還有諸多的具體類型，如行為主體為兩個以上，行為對象是一個的稱為積極的共同行政行為；行為主體為一個，行為對象為多個的稱為消極的共同行政行為，兩方都為兩個以上的則稱之為混合的共同行政行為。共同行政行為的理論可以用來指導(dǎo)我們分析行政處罰并用，尤其在行政處罰并用類型的劃分上具有一定的意義。例如，兩個以上行政主體對一個行政相對人作了兩個不同種類的行政處罰，而這樣的處罰就存在于共同行政行為之中。第二種復(fù)雜的行政行為類型是復(fù)合式行政行為，即一個總的行政行為之中包括了若干不同層次的具體行政行為，如一個主行政行為中包括了若干從行政行為，或者兩個主行政行為由一個從行政行為支撐等。行政行為類型理論在我國是需要予以完善的，由于本部分主要是針對處罰并用類型的研究，行政行為的類型不是本文的重點，因此，在這里不予展開討論，但無論如何行政行為的分類理論對行政處罰并用的類型有決定性意義。綜觀行政法治實踐中行政處罰并用的情況，筆者認為，可以將其概括為下列類型。
其一，一個單一違法行為中的處罰并用。所謂一個單一違法行為，是指由一個自然人或者一個法人實施了法律禁止的某一種單一狀態(tài)的違法行為情形。在單一違法行為情形下，違法行為人是單一的，或者是一個自然人，或者是一個法人，而且這個違法行為中的自然人或法人是唯一能夠承擔法律責(zé)任的主體。如在法人違法的情形下只有法人對其違法行為負責(zé)，而法律沒有要求法人中的負責(zé)人或者直接責(zé)任人負連帶責(zé)任。例如，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第42條第二款規(guī)定：“違反本法第6條的規(guī)定將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利的，吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得并處以罰款�！贝藯l的處罰對象是法人，而對其進行的處罰形式是三種處罰的并用；在單一違法行為的情形下，違法行為也是單一的，即當事人所違反的是一個法律規(guī)范的規(guī)定，而不是兩個以上法律規(guī)范的規(guī)定。再如，《中華人民共和國漁業(yè)法》第37條規(guī)定：“外國人、外國漁船違反《漁業(yè)法》第8條規(guī)定，擅自進人中華人民共和國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者漁業(yè)資源調(diào)查活動的，漁業(yè)行政主管部門或其所屬的漁政監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當令其離開或者將其驅(qū)逐，并可處以罰款和沒收漁獲物、漁具�！痹摋l規(guī)定對一個當事人、一個違法行為給予了三種類型的處罰形式，即驅(qū)逐出境、罰款和沒收。單一違法行為中的處罰并用在絕大多數(shù)情況下是一種羈束的行政行為，即處罰機關(guān)必須將兩種以上的行政處罰合并使用，沒有裁量的余地。
其二，一個復(fù)合違法行為中的處罰并用。我國行政法學(xué)理論中沒有復(fù)合違法這個概念， [8]但是，在行政訴訟中諸多共同行政訴訟，尤其被告為兩個以上的積極共同訴訟就是由行政相對人的合并違法引起的。所謂復(fù)合違法，是指一個行為人實施了一個違法行為，但這個違法行為違反了兩個或者兩個以上的行政法規(guī)范。在復(fù)合違法的狀態(tài)下，行為主體是一個，即或者一個自然人、或者一個法人，行為人的行為也是一個，就是說行為人只有一個主觀上的故意和過失，所造成的損失也是一個，但其所違反的行政法規(guī)則是兩個或者兩個以上。這相當于刑事法律中的牽連犯，就是行為人為了實施一個犯罪而觸犯了另一個罪名。 [9]一個復(fù)合違法行為在行政處罰中的并用不是由某一單一法律規(guī)范框定的，只有當行政主體對某一違法行為人適用行政處罰時才能發(fā)現(xiàn)這是一個復(fù)合的違法行為，因此應(yīng)當予以處罰并用。如違法行為人為了從事醫(yī)療行業(yè)的活動，在沒有辦理衛(wèi)生許可、工商許可、稅務(wù)許可的情況下便開展醫(yī)治活動，并在醫(yī)治中造成了事故。當事人這一違法行為對于當事人來講主觀故意只有一個，危害后果甚至也是一個，但是，該行為卻違反了工商行政法、衛(wèi)生行政法、稅務(wù)行政法、治安處罰法等四個以上的行政法規(guī)范。顯然，對于當事人這樣一個違法行為只能用復(fù)合式違法進行定性，而這樣的復(fù)合式違法所帶來的必然是合并式行政處罰。進一步講，行政相對人要承擔各個部門法中規(guī)定的行政處罰形式，或者被取締、或者被沒收財產(chǎn)、或者被罰款、或者被治安拘留。上列諸種都可以同時用于行政相對人此一種違法行為上。
其三，一個單一違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。依據(jù)共同行政行為理論，一個行政主體常常對多個違法當事人作出一個同樣的具體行政行為，或者在一個同一的具體行政行為中涉及到了兩個以上的當事人。同樣行政行為是共同行政行為的一種類型，在這個共同行政行為中有多個當事人具有同樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖從訴訟理論中將這些行政行為稱為同樣行政行為，但就整個行為過程看則是一個共同行政行為，因為引起這一行政行為的法律事實是一個，這一行政行為中的權(quán)利和義務(wù)也基本上是一個，只是權(quán)利義務(wù)主體中的行政主體為“一”而相對一方為“多”，這種“一”與“多”同時存在于一個法律事實之中。還要指出的是，這里的同樣行政行為是從大的行為類型而論的，比如都是行政處罰行為。而行為的具體形式則是不同的，正是這種行為形式的不相同性使行政處罰合并有了存在空間。同一行政行為則是指行政主體的一個行政行為中涉及的行政相對人其權(quán)利義務(wù)不可分割，而在同樣行政行為下權(quán)利和義務(wù)則可以予以分割。例如，五個農(nóng)民在自己的責(zé)任田上違法聯(lián)合建起一棟樓房，行政機關(guān)可以作一個行政處罰行為，其中的權(quán)利義務(wù)對五人都有利害關(guān)系，這便是一個同一行政行為，而當事人則是多個。再如治安違法中，若干肇事者共同實施一個違法行為，公安機關(guān)對若干當事人作出一個同樣的行政行為，其中各個當事人的權(quán)利和義務(wù)能夠被分離開來。這兩種情形的復(fù)合主體都可以帶來行政處罰的并用。如上述后一例子中，公安機關(guān)可以對五個人根據(jù)情節(jié)輕重并用罰款、行政拘留、警告等不同的罰則，在這種情況下，并用是對一個行為而言的，不同主體可能承受了不同的處罰種類。在上述前一例子中，土地管理機關(guān)可以并用拆除違章建筑、罰款沒收一定財物、警告等不同的罰則，但這幾個不同罰則所面對的主體是相同的。
其四，一個復(fù)合違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。行政違法行為的復(fù)合性與行政違法主體的復(fù)合 性沒有必然聯(lián)系，而二者也沒有理論上的可比性。即是說，復(fù)合性違法行為可以是一個主體實施的，也可以是多個主體共同實施的。反過來說，多個主體即可以實施一個單一的違法行為，又可以實施我們稱之為復(fù)合式的違法行為。二者雖沒有邏輯上的關(guān)聯(lián)性，但是，復(fù)合式主體實施復(fù)合的行政違法行為都足以構(gòu)成行政處罰并用的一個獨立類型。具體地講，在一個違法行為的狀態(tài)下，從違反法律規(guī)定的情形看是多個違法情形，即這一行為違反了兩個或者兩個以上的行政法規(guī)范。而在這一違法行為中，主體是多個當事人。例如，在某一林木違法的行政案件中，三個當事人為了通過從林區(qū)運走木材獲取非法利益而糾集在一起，并作了適當分工，由甲負責(zé)從林區(qū)收購木材，由乙將收購的木材轉(zhuǎn)移出山，由丙將木材從林區(qū)運往銷贓地。這三個人實施的行為分別違反了林業(yè)管理的三個法律規(guī)定，即非法收購木材、無出山證將木材轉(zhuǎn)移出山，無準運證運輸木材。這三個違法行為人是這一違法行為的共同實施者，但三個人的行為卻觸犯了三個不同的行政法規(guī)范，而且三個規(guī)范中的處罰形式亦有所不同。林業(yè)管理機關(guān)只能將該案件作為一個違法行為來處理，而這一違法行為的主體和行為狀態(tài)都是復(fù)合性的。此種情形引起的處罰并用非常復(fù)雜，即可以并用于每一個不同的當事人，也可以分別并用于三個不同的當事人。
其五，處罰對象二元型處罰并用。我們知道，在行政法律責(zé)任理論中，存在連帶責(zé)任的理論。所謂連帶責(zé)任，是指在一個違法行為中，由一個行政責(zé)任人承擔一定的責(zé)任，其他相關(guān)責(zé)任人將主要責(zé)任人承擔的責(zé)任予以適當分配的責(zé)任形式。連帶責(zé)任中責(zé)任主體是兩個或者兩個以上，而它們共同對一個違法行為負責(zé)。一般的法律條文對于這種連帶責(zé)任都有所反映，當然，前提是具有連帶責(zé)任存在的條件。例如《中華人民共和國電力法》第67條規(guī)定：“違反本法第49條第二款規(guī)定，減少農(nóng)業(yè)和農(nóng)村用電指標的，由電力管理部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，對有關(guān)主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分；造成損失的，責(zé)令賠償損失�！薄吨腥A人民共和國公路法》第74條也有一個類似規(guī)定，在這一規(guī)定中，處罰對象是二元型的，即既要處罰作為法人的組織，又要處罰作為法人中的自然人，一般是負責(zé)人和直接責(zé)任人。我國有關(guān)環(huán)境違法處罰中的情形基本上都是這樣的結(jié)構(gòu)，而行政機關(guān)在制作行政處罰書時將二元寫在一起， [10]并用不同的處罰種類。
三、行政處罰并用的法律控制
國務(wù)院《關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》指出：“相對集中行政處罰權(quán)是行政處罰法確立的一項重要制度。各省、自治區(qū)、直轄市人民政府開展相對集中行政處罰權(quán)工作，要嚴格執(zhí)行行政處罰法的各項規(guī)定，保證全面、正確地實施行政處罰法，促進政府和政府各部門嚴格依法行政。” [11]《行政處罰法》第4條也規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)�！庇纱丝梢姡姓幜P法治化是我國行政處罰制度改變和完善的始點和終點，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問題，這是因為，一方面，行政處罰并用是行政法治在一定階段的必然，因為沒有并用可能難以做到過罰相當；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對行政處罰并用進行必要的法律控制是完善行政處罰實施制度的必要選擇。筆者對行政處罰并用的法律控制提出下列建議。
（一）關(guān)于行政處罰并用的法律原則。《行政處罰法》關(guān)于行政處罰適用作了不少原則和制度上的規(guī)定，就制度規(guī)定而論，規(guī)定了行政處罰中從輕或減輕處罰的情形，行政處罰追訴時效制度、行政處罰責(zé)任追究的年齡等等。就行政處罰適用的原則而論，如第23條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責(zé)令當事人改正或者限期改正違法行為�！边@實際上是對處罰與糾正違法行為相結(jié)合原則的規(guī)定，尤其規(guī)定對于行政相對人同一違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰等�！缎姓幜P法》在規(guī)定罰款不得并用時，對其他形式處罰的并用留下了一個非常大的空間，主要體現(xiàn)在：一方面，罰款與其他行政處罰可以并用；另一方面，其他行政處罰相互之間可以并用。由于諸種行政處罰形式幾乎都可以并用，這必然使行政處罰的操作遇到諸多障礙。在筆者看來，由于《行政處罰法》是在我國行政處罰實施的規(guī)范化程度和行政處罰制度化程度還不高的背景下制定的，因此沒有對行政處罰并用的原則作出規(guī)定。盡管法律沒有規(guī)定處罰并用的制度規(guī)則甚至原則，但執(zhí)法機關(guān)在實施行政處罰時必須尋求相應(yīng)的原則，正如杰尼索夫所指出的：“司法機關(guān)與行政機關(guān)不得借口立法的不完備而不解決案件。他們應(yīng)解決在法律中尋找不到直接答案的問題。在某些案件中立法如不完備，司法機關(guān)與行政機關(guān)則采用類推的方法—法律的類推與法的類推。這種方法即是對于某一事物引用規(guī)定最相似之條款或就該國立法與政策之總精神而引用適當?shù)臈l款。如法律中對于如何解決該具體案件如無直接的指示，就應(yīng)該根據(jù)與該事件最相適合的法律來解決，或根據(jù)國家立法的總原理與政府的政策（法的類推）來解決。” [12]即是說，行政機關(guān)必須依相應(yīng)的原則實施處罰并用。筆者認為，《行政處罰法》總則部分規(guī)定的公平原則、公正原則、過罰相適應(yīng)等原則應(yīng)當是第一層次的原則；第二層次的原則應(yīng)當是有關(guān)行政處罰適用的原則，如罰款不能并用原則等；第三層次的原則應(yīng)當是行政處罰并用的獨有原則。筆者認為，質(zhì)量對應(yīng)原則應(yīng)當成為處罰并用的特有原則，即根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰種類、確定處罰中何種處罰為主、何種為輔。如果某一處罰使一違法行為人的過錯和責(zé)任對應(yīng)起來了，此時就不應(yīng)當再選擇新的處罰種類，即應(yīng)當排斥并用。
（二）關(guān)于行政處罰并用的禁止事項。我國目前行政法規(guī)范中除了罰款不能并用兩次外，對其他并用似乎沒有限制，主要體現(xiàn)為：一是我國法律在規(guī)定處罰并用時，幾乎都是羈束性規(guī)定，即行政機關(guān)在處罰時必須將兩個不同的行政處罰形式共同使用，而不是選擇是否合并使用。例如，《中華人民共和國電力法》第63條規(guī)定：“違反本法第25條規(guī)定，未經(jīng)許可，從事供電或者變更供電營業(yè)區(qū)的，由電力管理部門責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款。”該條規(guī)定的三個處罰形式似乎是處罰機關(guān)必須選擇的。二是我國相關(guān)法律文件雖沒有規(guī)定處罰并用，但也沒有規(guī)定禁止并用的問題。例如，《中華人民共和國民用航空法》第203條規(guī)定：“違反本法第35條的規(guī)定，未取得生產(chǎn)許可證書、維修許可證書而從事生產(chǎn)維修活動的，違反本法第92條、第147條第二款的規(guī)定，未取得公共航空運輸經(jīng)營許可證或者通用航運經(jīng)營許可證而從事公共航空運輸或者經(jīng)營性通用航空的，國務(wù)院民用航空主管部門可以責(zé)令停止生產(chǎn)、維修或者經(jīng)營活動�！痹摋l雖只規(guī)定了一種處罰形式，但并沒有禁止行政機關(guān)并用其他處罰手段。在行政執(zhí)法實踐中，一些行政機關(guān)就常常在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下并用其他處罰形式。上述表明，國家應(yīng)當通過法律規(guī)范對行政處罰并用作一些禁止性規(guī)定。首先，可以規(guī)定在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下禁止行政機關(guān)并用其他處罰，這樣的禁止性規(guī)定對于行政處罰制度的完善并不多余，而且我們可以通過在《行政處罰法》中設(shè)立修正案的方式、或者制定單行法典的方式確立這樣的制度，換言之，該制度的確立并沒有法律上的障礙。其次，法律應(yīng)當禁止兩種處罰種類接近的處罰形式的并用。例如罰款、沒收財物、退還原物等基本上都是經(jīng)濟性制裁，若干種經(jīng)濟性制裁同時使用既可能讓行政相對人無法承受，又有可能無法執(zhí)行。再次，根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰并用的種類，如可以禁止在經(jīng)濟性的違法行為中進行精神處罰的并用，或在精神性的違法行為中進行經(jīng)濟處罰的并用。
（三）關(guān)于行政處罰并用的適法主體�！蛾P(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》規(guī)定：“集中行使行政處罰權(quán)的行政機關(guān)履行原由多個部門行使的職權(quán)�！� [13]顯然，相對集中行政處罰權(quán)以后，行政處罰的主體由原來的相對分散化變得相對集中化。行政處罰并用是基于一個違法行為而論的，依行政法理論，一個違法行為只能由一個主體追究責(zé)任，如果當事人的違法行為確實違反了多個行政法規(guī)范，對多個行政管理職能部門的管理過程造成了阻滯，那么，多頭部門應(yīng)當具有追究當事人違法行為的權(quán)利。但是，這樣的追究同樣不能分散進行，而應(yīng)當集中以后進行，即若干行政機關(guān)可以針對當事人的這一行為實施一個共同行政行為。在這種共同行政行為中，行為主體只是一個而不是多個。相對集中行政處罰權(quán)后行政處罰并用的情形將會增多，正如前述，在這種情況下，一個行政機關(guān)行使了多個領(lǐng)域的處罰權(quán)，必須將一個行為違反多個行政法規(guī)范的情形予以集中和統(tǒng)一。由此而論，行政處罰并用的主體應(yīng)當通過法律手段限定為一個主體。
（四）關(guān)于行政處罰并用的程序規(guī)則。《行政處罰法》本身就是一個有關(guān)行政處罰的程序法，其中的主要內(nèi)容是有關(guān)的程序條款，如行政處罰設(shè)定的程序，行政處罰管轄、行政處罰適用，尤其關(guān)于行政處罰的決定規(guī)定了三個相互聯(lián)系的程序規(guī)則，即簡易程序、一般程序和聽證程序等。當然，還規(guī)定了行政處罰的執(zhí)行程序。其中一些程序規(guī)定是非常具體的，例如《行政處罰法》第37條第二款規(guī)定：“行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在7日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)�！痹摲▽π姓幜P決定規(guī)定了四種情形，包括應(yīng)受處罰的情形、不予處罰的情形、不得給予處罰的情形、案件移送的情形。這些規(guī)定從表層看是非常具體的，但是，若從深層分析則存在一些問題，例如，它沒有涉及到行政處罰并用的程序問題，而我國的一些部門行政管理法在規(guī)定行政處罰并用以后亦沒有規(guī)定并用的程序，例如，《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》第44條規(guī)定：“外資金融機構(gòu)違反本條例第四章的有關(guān)規(guī)定從事經(jīng)營的，中國人民銀行或其有關(guān)分行有權(quán)責(zé)令糾正、調(diào)整業(yè)務(wù)或者補足有關(guān)資金，并可以處以五千元至三萬元人民幣等值外匯的罰款�！边@一并用的行政處罰依何種程序操作我們無從知曉。筆者認為，行政處罰并用應(yīng)當有獨立的程序規(guī)則，而目前行政處罰并用中并沒有主次之分，可以參照刑法中主刑與附加刑區(qū)別運用的方式在行政處罰中將主罰與附加罰予以區(qū)分，然后，可以規(guī)定若主罰能夠達到制裁目的的就不能再適用附加罰。
注釋:
[1]對于行政處罰競合，我國行政法學(xué)界有一些研究，但是，行政處罰競合與行政處罰并用不是同一意義的概念，處罰競合是針對行政處罰行為人的違法性質(zhì)及這種違法性質(zhì)在處罰過程中的職能交叉而使用的，它主要不是針對行政相對人處罰中的種類，二者可能有部分重合關(guān)系，但不是一個范疇的問題。
[2]行政處罰的種類在傳統(tǒng)教科書中主要指行政處罰所分布的行政管理領(lǐng)域，如工商行政處罰、稅務(wù)行政處罰、物價行政處罰、土地行政處罰等。而處罰的責(zé)任形式是罰則，這與刑事責(zé)任中的罰金一致起來了。因此，筆者認為，行政處罰法將罰則改為種類欠妥當。
[3]在刑事法學(xué)中，對犯罪嫌疑人的稱謂一般用行為人，筆者為了將刑事法律中的行為人與行政法中的當事人予以區(qū)分便使用了行政違法行為人概念。
[4]行政法所設(shè)定的關(guān)系形式對其他部門法的影響是巨大的，在法治實踐中，民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的確定常常要以行政法關(guān)系為基礎(chǔ)。如2006年9月11日，南京市中級法院審理的一起火車軋斷少年左腿案，就是依據(jù)行政法規(guī)范作出的民事調(diào)解。案情如下：陳秋就讀于棲霞區(qū)堯化門一所外來人口流動學(xué)校，距校門口60米就是一條鐵路。校門口的石梯可以直通到鐵路旁。2004年11月26日中午，陳秋放學(xué)回家，見鐵路上停著一輛火車，就與幾個小朋友一起通過石梯走到鐵軌上，爬上火車車廂玩耍，這時火車突然啟動，陳秋慌忙從車廂跳下，結(jié)果左腳被拖入車底，被火車軋成6級傷殘。2006年3月17日，南京市棲霞區(qū)法院開庭審理此案。律師當庭出示兩張照片，證明陳秋受傷，鐵路部門存在嚴重過錯。一張照片是學(xué)校門前的石梯沒設(shè)防護措施，上了石梯就是鐵軌，石梯的不設(shè)防讓小學(xué)里的孩子們能輕易走上鐵軌，極易發(fā)生危險；另一張照片是緊鄰鐵路兩邊是一座村莊，證明這段鐵路不在荒郊野外的無人區(qū)，人口眾多的村莊到鐵路的最短距離不足50米，附近還有小學(xué)，但鐵路兩旁卻不見護欄等隔離設(shè)施，顯然違反了2005年4月起實施的國務(wù)院《鐵路運輸安全保護條例》中“鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當在鐵路線路安全保護區(qū)邊界設(shè)立標樁，并根據(jù)需要設(shè)置圍墻、柵欄等防護設(shè)施”的規(guī)定。2006年5月11日，南京市棲霞區(qū)法院對此案作出公開判決：鐵路部門在直通鐵道的石梯處未設(shè)任何警示標志和護欄，沒有盡到注意義務(wù)，應(yīng)對事故負主要責(zé)任，賠償陳秋各項經(jīng)濟損失20.5萬余元。一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴，經(jīng)南京市中級法院調(diào)解，鐵路部門同意賠償陳秋10萬元，并承擔一、二審案件所有的受理費、訴訟費。參見孟亞生：《左腿被火車軋傷少年獲賠10萬元》，載新華報業(yè)網(wǎng)：http://ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，發(fā)布時間：2009年9月19日。
[5]行政法典與行政事態(tài)之間的關(guān)系非常復(fù)雜，一個行政事項常常有多個行政法典進行規(guī)制。例如，我國有關(guān)城市建設(shè)的行政法規(guī)范就有多部，它們雖然處在不同的立法層次之中，但在規(guī)制事態(tài)的適用中兩個以上法典之間會有一定的重合；有時，規(guī)制兩個不同事項的行政法典在適用過程中也有可能重合，例如，調(diào)整土地行政管理的行政法規(guī)范有可能與調(diào)整稅收行政管理的行政法規(guī)范在適用中重合，而這兩個行政法規(guī)范調(diào)整的事態(tài)并不相近。一個典則中的多個條文之間的重合更是十分常見，例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》在適用時就有多個條文之間會形成對事態(tài)調(diào)整的重合關(guān)系。
[6][英]H．哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第155—156頁。
[7]相對集中行政處罰權(quán)的起初嘗試是與行政綜合執(zhí)法結(jié)合在一起的，這都基于《行政處罰法》第16條的規(guī)定，后來在施行過程中，相對集中行政處罰權(quán)似乎成了一個獨立的東西，其不再與行政綜合執(zhí)法相等同。究竟將相對集中行政處罰權(quán)與行政綜合執(zhí)法放在一起進行制度設(shè)計，還是對它單獨進行制度設(shè)計是需要進行探討的問題。
[8]復(fù)合違法是行政法治實踐中大量存在的問題，這種復(fù)合違法的狀況要比犯罪中的一個行為觸犯多個罪名的狀況常見得多，只是我國行政法學(xué)界的研究還沒有進入到這個層次而已。在行政法學(xué)理論中構(gòu)設(shè)復(fù)合違法的概念和理論是非常有必要的。
[9]“牽連犯就是行為人實施某一犯罪，而其手段行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況�！眳⒁娻u瑜主編：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第1157頁。
[10]參見謝發(fā)友、李萍主編：《產(chǎn)品質(zhì)量法新釋與例解》，同心出版社2000年版，第297—298頁。
[11]《行政法配套規(guī)定》，中國法制出版社2006年版，第95頁。
[12][蘇]杰尼索夫：《國家與法律理論》，方德厚譯，中華書局1951年版，第464頁。
[13]前引[11]，第99頁。
