[ 王中美 ]——(2012-3-1) / 已閱13109次
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經(jīng)濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現(xiàn)國民經(jīng)濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產(chǎn)量；(2)生產(chǎn)效率，即企業(yè)內(nèi)部的資源有效利用，具體說就是達到規(guī)模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執(zhí)法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態(tài)，而是作為一個動態(tài)過程，在這一點上構(gòu)成了與新古典完全競爭理論的區(qū)別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態(tài)（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[J]．經(jīng)濟學動態(tài)，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產(chǎn)生規(guī)模效應或成本內(nèi)化，這都會提高生產(chǎn)效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業(yè)實現(xiàn)外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業(yè)手中，并且是對那些管理不善、低效益企業(yè)和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業(yè)在生產(chǎn)效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產(chǎn)效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當?shù)玫皆试S。除了生產(chǎn)效率外，美國反托拉斯執(zhí)法特別認同第三種效率—“創(chuàng)新效率”，即，如果并購能促使研發(fā)能力的重新組合，從而通過技術(shù)革新帶來更高的效率，就更應當?shù)玫皆试S。
效率抗辯被美國數(shù)次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿(mào)易委員會（FTC）調(diào)查的大型并購案中，涉案企業(yè)都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿(mào)易委員會和聯(lián)邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業(yè)提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業(yè)主張，有關(guān)證據(jù)通常只有并購各當事方企業(yè)掌握著。這些證據(jù)包括企業(yè)管理層決策并購交易的一些內(nèi)部文件、企業(yè)管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關(guān)于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經(jīng)濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數(shù)情況下，仍然是由執(zhí)法和司法機構(gòu)來承擔大致權(quán)衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內(nèi)實現(xiàn)的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。
《反壟斷法》第28條規(guī)定，“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規(guī)定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調(diào)整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經(jīng)營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現(xiàn)為“對福利的影響”，這是不同的經(jīng)濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術(shù)頗具有中國特色，四平八穩(wěn)，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經(jīng)不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調(diào)保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調(diào)維護競爭，但也強調(diào)競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統(tǒng)的趨同，現(xiàn)在被越來越多的國家所接受。這個概念的產(chǎn)生可以被追溯自公元1215年的英國《權(quán)利大憲章》。在大憲章的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產(chǎn)業(yè)，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數(shù)情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質(zhì)性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執(zhí)法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產(chǎn)和自由的判決或結(jié)論。后者則出現(xiàn)得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結(jié)果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現(xiàn)在民事程序中也越來越多地強調(diào)正當程序。
由于反壟斷法本質(zhì)上是賦予政府干預經(jīng)濟，包括契約自由的權(quán)力，特別是并購審查中涉及大量財產(chǎn)、業(yè)務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰(zhàn)后，包括美英在內(nèi)的國家為了應對戰(zhàn)后修復和隨后出現(xiàn)的經(jīng)濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經(jīng)濟的實質(zhì)正當性”，但即使如此，也很快被聯(lián)邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權(quán)威[J]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產(chǎn)，那么它就可能有違“實質(zhì)性正當程序”；如果一項行政權(quán)力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結(jié)果的權(quán)利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質(zhì)性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業(yè)活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規(guī)模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經(jīng)濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關(guān)具體部門、審查標準的明確規(guī)定，以便于經(jīng)營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規(guī)要加諸經(jīng)營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經(jīng)立法機構(gòu)通過的某些規(guī)章、命令賦予行政機構(gòu)剝奪自由、財產(chǎn)的權(quán)力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經(jīng)營者公平的發(fā)表意見的權(quán)利和機會。(2)每一階段的審查結(jié)束，執(zhí)法機關(guān)都應當書面告知結(jié)論，而不是默示。(3)在做出會實質(zhì)性影響到經(jīng)營者權(quán)利的結(jié)論或決定之前，應當向經(jīng)營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經(jīng)營者對結(jié)論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結(jié)合中國的《反壟斷法》、《經(jīng)營者集中申報辦法》和《經(jīng)營者集中審查辦法》，就實質(zhì)性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質(zhì)性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經(jīng)驗總結(jié)，目前尚無法判斷；我們在實質(zhì)性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關(guān)填寫，行政機關(guān)既當立規(guī)者，又當執(zhí)行者，還充任裁判者，[9]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關(guān)決定，經(jīng)營者沒有影響聽證程序開始、結(jié)束和結(jié)論的實質(zhì)性權(quán)利；反壟斷法第26條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未做出決定的，經(jīng)營者可以實施集中，實踐中反壟斷執(zhí)法機構(gòu)常常使用這種默示的方式，這也意味著經(jīng)營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經(jīng)營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協(xié)商的程序都沒有任何規(guī)定；我們要求所有對決定不服的經(jīng)營者必須先經(jīng)行政復議，對行政復議結(jié)論不服或逾期未得到結(jié)論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規(guī)定實際上抑制了經(jīng)營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結(jié)
《反壟斷法》及其他法規(guī)、規(guī)章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現(xiàn)在：規(guī)定較為粗略、執(zhí)行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執(zhí)法權(quán)力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執(zhí)法和司法經(jīng)驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經(jīng)濟理性與法學邏輯尚未被很好地領(lǐng)會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執(zhí)法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調(diào)經(jīng)濟學的理性。這種經(jīng)濟學的理性，體現(xiàn)在每一項標準、程序和權(quán)力的設置上，背后都有經(jīng)濟學關(guān)于成本、效率和市場的考量。這種經(jīng)濟學的理性，體現(xiàn)在賦予執(zhí)法機關(guān)干預權(quán)力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經(jīng)濟學理性，體現(xiàn)在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經(jīng)濟上的契約自由和競爭、創(chuàng)新的動力。
為了達到經(jīng)濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經(jīng)營者的抗辯理由、程序透明度、經(jīng)營者的參與權(quán)利、審查時限和方式、結(jié)論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經(jīng)營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據(jù)（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執(zhí)法者就會考慮自己的便利，而不是企業(yè)的便利。本文要強調(diào)的就是，并購本身并無關(guān)道德，執(zhí)法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業(yè)因為成本、技術(shù)、創(chuàng)新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業(yè)是通過排擠協(xié)議、聯(lián)合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優(yōu)勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業(yè)取得壟斷地位后，利用某一產(chǎn)品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規(guī)模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業(yè)之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現(xiàn)存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權(quán)調(diào)查或禁止某項交易，如果并購當事企業(yè)對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》和商務部《經(jīng)營者集中申報辦法》都有對經(jīng)營者的認定、一個或多個經(jīng)營者營業(yè)額的計算、不同關(guān)系的經(jīng)營者之間營業(yè)額的劃分、不同類型的并購涉及營業(yè)額的計算等做出規(guī)定，這些規(guī)定多是基于法律的經(jīng)驗，而不是經(jīng)濟學模型的計算結(jié)果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變?yōu)橐粋�或有關(guān)聯(lián)的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數(shù)目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現(xiàn)在中國反壟斷法也使用“經(jīng)營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統(tǒng)使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
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