[ 張洪波 ]——(2012-2-23) / 已閱24203次
張洪波 南京大學(xué)法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 輔警/安全/規(guī)范/行政輔助/立法
內(nèi)容提要: 輔警是具有中國特色的安全治理力量，在社會治安綜合治理中具有基礎(chǔ)性的作用。對公安機關(guān)而言，輔警起到了重要的補充和替代作用。警察主要從事實質(zhì)性和高權(quán)性的執(zhí)法工作，而由輔警從事簡單事務(wù)性和機械程序性的工作，實現(xiàn)有限警力資源的優(yōu)化配置。然而，由于缺乏法律的明確規(guī)定，公眾對輔警主體合法性的質(zhì)疑一直在持續(xù)，輔警的法治化之路勢在必行。該路徑應(yīng)該在遵循法律保留原則的前提下，應(yīng)用行政輔助理論，建構(gòu)輔警合法性基礎(chǔ)。輔警的主體立法可以通過公安部的部門統(tǒng)籌立法、地方區(qū)別立法的兩種具體方案展開，在清理文件的同時規(guī)范立法。
隨著改革開放的不斷深入，人口等生產(chǎn)要素流動性更加普遍化，階層分化導(dǎo)致不同利益群體之間的矛盾愈發(fā)顯現(xiàn)，違法和犯罪嚴(yán)重沖擊著正常社會秩序，安全不再是觸手可及的公共品，而是需要在精巧設(shè)計和嚴(yán)厲執(zhí)行下的奢侈品。警力不足既是現(xiàn)有安全和秩序不盡如人意的借口，也是警察尋求更多關(guān)注、更多寬容，進(jìn)而謀求制度變革的源動力。應(yīng)對警力不足的最佳方式當(dāng)然是無增長改善，[1]蘇州的警務(wù)創(chuàng)新在很多具體做法上與之契合， [2]但是，無增長改善在大部分時候不具有普遍應(yīng)用的效果，在創(chuàng)造力短期內(nèi)提高有限的情況下，有效應(yīng)對警力不足的方式就是增加警力。更多的警察需要同比例的擴(kuò)大財政支出，這與政府機構(gòu)改革的基本原則背道而馳，也不符合有限政府和服務(wù)政府的理念。同時，一個不斷膨脹的警察機關(guān)既可能創(chuàng)造出更好的安全和秩序格局，也可能成為自由和效率等更高位階價值的破壞者。因此，長期以來，警察機關(guān)采取招募治安聯(lián)防隊員、輔警等稱謂不同但內(nèi)涵一致的警察輔助力量予以應(yīng)對。由于缺乏相關(guān)法律規(guī)定，在行政法主體理論匱乏的情況下，警察輔助力量的合法化解釋顯得捉襟見肘，只做不說、只看效果不看授權(quán)，成為警察輔助力量的基本生存樣態(tài)。
一、定位依據(jù)：基于公民安全和公共安全的治理思路
警察權(quán)力來源的依據(jù)在于實現(xiàn)法的安全和秩序價值，與此同時，安全和秩序也是人類不同主體共同捍衛(wèi)的價值，在實現(xiàn)安全和秩序的目的過程中，警察從來都不是唯一的選擇。對于私法主體的安全和秩序而言，個人、法人、其他組織必須首先承擔(dān)起自我保護(hù)的職責(zé)，警察只有在其自身力有所不及的情況下才承擔(dān)責(zé)任；而在公共領(lǐng)域，完全開放或者半開放的時空內(nèi)部，警察是第一責(zé)任主體，對于公共安全和公共秩序負(fù)有義不容辭的義務(wù)。警察權(quán)行使不僅來源于警察法的直接授權(quán)，也來源于其他行政法或者公法的間接授權(quán)，在城市綜合執(zhí)法中警察往往擔(dān)當(dāng)強制力保留的角色，通過行政協(xié)助的方式實現(xiàn)城市管理中綜合執(zhí)法的整體目的。當(dāng)警察、社會中間層、私人等不同主體同時擁有對安全和秩序的訴求時，各自所占據(jù)的位階、比例、原則、方式、手段等即成為法治國家的基本規(guī)范，警察起著重要的示范和引導(dǎo)效能，這也是治安聯(lián)防、輔警、保安、私家偵探等主體存在的合法性依據(jù)。警察輔助力量來源于人民群眾，基本任務(wù)是協(xié)助警察預(yù)防和控制違法犯罪，并逐漸成為國家和民間通力協(xié)作的典范，從國家到地方均受到普遍重視。不過在國家強化其控制社會的功能后，協(xié)作逐漸變成領(lǐng)導(dǎo)與組織，警察輔助力量基本喪失其自治性，通過國家和地方性文件對治安聯(lián)防和輔警的相關(guān)規(guī)定，我們可以清晰的看到這一發(fā)展脈絡(luò)。
（一）輔警前身—治安聯(lián)防與社會治安綜合治理的軟法規(guī)范
為了應(yīng)對嚴(yán)峻的社會治安問題，1991年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強社會治安綜合治理的決定》第5條指出，“加強社會治安綜合治理，必須發(fā)動和依靠廣大人民群眾。各級人民政府應(yīng)當(dāng)動員和組織城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村村民以及機關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的職工、學(xué)生，建立群眾性自防自治的治安保衛(wèi)組織，開展各種形式的治安防范活動和警民聯(lián)防活動。”治安聯(lián)防屬于群防群治機制的組成部分，在組織領(lǐng)導(dǎo)上凸顯公安機關(guān)的主導(dǎo)性，在經(jīng)費來源上強調(diào)“群防群治隊伍可以是義務(wù)的，也可以是有償服務(wù)的。對有償服務(wù)的，除地方財政適當(dāng)撥款外，經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾匆?guī)定審批后，可以由企事業(yè)單位和居民適當(dāng)集一點資，出一點人，用于維護(hù)本單位或本地區(qū)的社會治安。” [3]治安聯(lián)防隊員的選拔，應(yīng)“充分發(fā)揮黨員、團(tuán)員、治保積極分子和離退休干部職工在維護(hù)社會治安方面的作用，協(xié)助專門機關(guān)維護(hù)社會治安”。 [4]這充分說明治安聯(lián)防隊員應(yīng)該從政治覺悟和道德素養(yǎng)上具有更高水準(zhǔn)的群體里選拔，尤其強調(diào)對公共利益的堅決捍衛(wèi)和自覺履行義務(wù)的神圣使命感。這一點在建立專職和義務(wù)消防力量上亦有體現(xiàn)，“到2010年，每個城鎮(zhèn)社區(qū)、農(nóng)村村莊建立一支群眾義務(wù)消防隊或者治安、消防合一的治安聯(lián)防消防隊。倡導(dǎo)建立民間志愿消防隊，積極發(fā)展消防保安力量�！� [5] （二）輔警漸進(jìn)：治安聯(lián)防與社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略的一體化
隨著城市化進(jìn)程的加快，社區(qū)改造與重建成為各方關(guān)注的焦點，社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略也在不斷推進(jìn)，治安聯(lián)防成為人防、物防、技防相結(jié)合的社區(qū)防范機制和防控網(wǎng)絡(luò)的主要組成部分。具體工作目標(biāo)和方法則是“依托社區(qū)居委會等基層組織，挖掘和利用社區(qū)資源，加強群防群治隊伍建設(shè)。組織開展以社區(qū)保安、聯(lián)防隊員為主體，專職和義務(wù)相結(jié)合的巡邏守望、看樓護(hù)院等活動”。 [6]農(nóng)村的社會治安綜合治理也在借鑒社區(qū)警務(wù)的基本理念，同樣強調(diào)安全防范的立體化和網(wǎng)格化，“逐步建立以駐村民警為主導(dǎo)，以群防群治隊伍為補充，人防、物防、技防相結(jié)合的安全防范機制和防控網(wǎng)絡(luò)。要依托社區(qū)資源，組織開展以社區(qū)保安、聯(lián)防隊員為主體，專職人員和義務(wù)志愿者相結(jié)合的鄰里守望、看樓護(hù)院、看村護(hù)家等活動�！� [7]治安聯(lián)防的工作目標(biāo)顯然不同于封閉式空間內(nèi)部的安全和價值追求，因為“城市社區(qū)物業(yè)管理公司要發(fā)揮協(xié)助維護(hù)居民住宅區(qū)治安秩序的積極作用。保安服務(wù)公司要進(jìn)一步加強規(guī)范管理，逐步推進(jìn)保安服務(wù)專業(yè)化”。 [8]小區(qū)的物業(yè)管理和保安服務(wù)公司主要靠市場化機制運作，其服務(wù)對象是特定的，工作目標(biāo)指向的則是封閉的時空，不具有公共性、開放性，這一點全然不同于警察及警察主導(dǎo)的治安聯(lián)防，他們的存在和使命是以公共安全和公共秩序為目標(biāo)。
二、輔警主體定位的法治化路徑
依法行政是現(xiàn)代法治國家所奉行的基本準(zhǔn)則。在國家權(quán)力中，警察權(quán)力橫跨行政和刑事領(lǐng)域，最具廣泛性、主動性、強制性和自由裁量性，與普通民眾聯(lián)系最為緊密，必須成為法律監(jiān)督的重點。警察權(quán)的行使的前提是警察執(zhí)法主體資格的界定，無論是行政執(zhí)法還是刑事執(zhí)法，均需要通過制定并完善警察組織法，規(guī)范警察主體的設(shè)置、編制、職權(quán)、職責(zé)，并對各警察主體的法定職權(quán)作明確劃分和界定�！度嗣窬旆ā泛汀度嗣窬旖M織條例》等法律法規(guī)對警察主體及警察權(quán)力做了基本規(guī)范�；谝婪ㄐ姓膲毫�，治安聯(lián)防隊員在實踐中面臨的諸多問題迫使公安機關(guān)調(diào)整思路；各地均在探索如何更加規(guī)范地運用警察輔助力量，很多地方開始采納輔警這一源自于英美法系的概念改造和規(guī)范治安聯(lián)防隊伍。
（一）懷疑、兩難、否定：準(zhǔn)確定位的必要性
警察輔助力量，長期以來并沒有明確的成文法規(guī)定，似乎也不需要法律的明確規(guī)定，針對治安聯(lián)防比較書生氣的反問是：為什么要對群防群治的民間力量進(jìn)行規(guī)制呢？如同私人權(quán)利，只要法律沒有禁止性的規(guī)定，其邊界就不受限制。公安部和各地方公安機關(guān)也只能以內(nèi)部文件的形式概括描述警察輔助力量的主體及職責(zé)任務(wù)，“治安聯(lián)防隊是群眾性的治安防范組織，是協(xié)助公安機關(guān)預(yù)防和打擊違法犯罪活動，維護(hù)社會治安秩序的重要力量。” [9]實質(zhì)性問題則是：治安聯(lián)防隊真的是群眾性的自治組織嗎？從公安部文件已經(jīng)可以看出，治安聯(lián)防隊可能根據(jù)警察的要求參與到反扒竊等偵查任務(wù)中，甚至于在一段時期內(nèi)，治安聯(lián)防隊員可以像警察一樣行使警察權(quán)，冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察，以抓賣淫嫖娼、賭博等違法行為為名，非法占有他人財物。
最高人民法院的司法解釋強調(diào)，違法者冒充警察和冒充治安聯(lián)防隊員的行為之間具有本質(zhì)區(qū)別，“行為人冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察‘抓賭’、‘抓嫖’，沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰。行為人冒充治安聯(lián)防隊員‘抓賭’、‘抓嫖’、沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰。” [10]但是毫無疑問，治安聯(lián)防隊員的輔助警察功能其實被大大拓寬，在違法犯罪猖獗肆虐時期，治安聯(lián)防隊員享有警察權(quán)，不僅得到了被輔助的警察的承認(rèn)，而且獲得了普通老百姓的默認(rèn)。
然而，傳統(tǒng)行政法觀念強調(diào)行政主體及行政授權(quán)的實體性合法，治安聯(lián)防的主體定位和權(quán)力來源均無明確依據(jù)，其執(zhí)法當(dāng)然不會獲得名義上的合法性。實體性非法執(zhí)法如果能夠披上程序性合法的外衣，輔之以合法律目的性內(nèi)涵的解釋，也許不會遭遇太大的非議。但是實體性違法恰好是程序性違法的一大前提，良莠不齊的治安聯(lián)防和模糊不清的權(quán)力，使得治安聯(lián)防在執(zhí)法時流于恣意和無序，以致于到了2000年，公安部還要專門下發(fā)文件，要求“各地公安機關(guān)要對本地區(qū)的執(zhí)法隊伍進(jìn)行清理整頓，凡有合同工、臨時工、聯(lián)防隊員、保安人員等非人民警察從事公安行政執(zhí)法任務(wù)的，必須一律停止，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清理和整頓。對有違法違紀(jì)行為的人員，要嚴(yán)肅查處，及時清理”。 [11]盡管并沒有確切的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來證明治安聯(lián)防隊員和警察在程序性違法上的惡性，但在執(zhí)法人員比、執(zhí)法數(shù)量比、執(zhí)法的高權(quán)低權(quán)比等數(shù)據(jù)理性參照下，治安聯(lián)防是否更應(yīng)該被批判和否定。
（二）合法性障礙與合法律目的性：主體定位的破解之道
警察輔助力量的主體性地位從當(dāng)下的成文法系統(tǒng)內(nèi)部很難找到依據(jù)，左右搖擺的定位和模棱兩可的權(quán)限不僅影響警察輔助力量的自身發(fā)展和權(quán)益，更從根本上動搖其輔助的主體—警察目的性的實現(xiàn)。從規(guī)范意義上說，不具有明確法律授權(quán)和委托的主體是無法以警察的名義執(zhí)行法律的，警察輔助力量不是獨立的執(zhí)法主體，其執(zhí)法效果當(dāng)然歸于警察。問題在于，法律法規(guī)通常會明確規(guī)范執(zhí)法主體的權(quán)責(zé)、程序等要素，也會明確規(guī)范具體的執(zhí)法方式和手段，譬如對于槍支、手銬等警械都有概括的授權(quán)和在一定時空內(nèi)的自由裁量權(quán)，警察可以基于不同的情境區(qū)別使用并獨立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是警察輔助力量即便沒有行政主體地位，也不能徹底剝離其主體性的特征，也會參照警械等警用裝備使用的規(guī)定來執(zhí)法。公安機關(guān)和地方政府之所以對警察輔助力量情有獨鐘，反復(fù)清理整頓卻又周而復(fù)始，主要還是因為輔助力量具有的警力直接替代作用。
行政主體在理論和成文法規(guī)定上的匱乏和混亂則進(jìn)一步加劇了警察輔助力量執(zhí)法的合法性困局。警察輔助力量和警察之間的表面的皮肉分離，以及內(nèi)里的骨肉相連，映襯著行政主體和行政行為理論的陰影，必須打破現(xiàn)有法律文本和實踐觀念的阻礙，按照合法律目的性予以重塑，讓警察輔助力量的光芒正式閃耀。這也契合了王錫鋅的觀點，“傳統(tǒng)意義上的依法行政邏輯，在面對行政立法興起的現(xiàn)實時，面臨著合法化解釋能力的匱乏�；貞�(yīng)這一挑戰(zhàn)，需要對傳統(tǒng)依法行政的合法化邏輯進(jìn)行擴(kuò)展，如果能夠通過一系列的程序和機制保障行政規(guī)則與法律之間在形式上或者目的上的一致性，那么行政規(guī)則依然可以獲得形式合法性并具有正當(dāng)性�！� [12]這要求我們必須從關(guān)注行政行為及行政主體權(quán)力的合法性，回歸到行政主體設(shè)立時的功能及價值判斷中。對于警察輔助力量而言，立足于協(xié)作及整合的服務(wù)型功能定位，捍衛(wèi)公共安全和公共秩序的基本價值取向，是建立其合法性的關(guān)鍵。
三、主體定位的相關(guān)理論
在大陸法系國家，行政權(quán)的基本原則主要是來自于對警察國的批判和改造，并漸漸形成法律優(yōu)先和法律保留兩大原則。法律優(yōu)先原則，要求行政必須受法律的拘束，一切行政活動均不得與法律相抵觸，此處的法律采取廣義標(biāo)準(zhǔn)，包括成文法與不成文法。法律保留原則，要求在某些領(lǐng)域中，行政機關(guān)必須有法律的授權(quán)才能采取行動和做出行為，法律保留原則中的“法律”一詞，一般僅作狹義的理解，即議會或最高國家權(quán)力機關(guān)所制定的法律。但是，“議會民主的發(fā)展、給付行政意義的擴(kuò)大以及基本法對所有國家領(lǐng)域的約束都要求擴(kuò)大法律保留的范圍”。 [13]雖然調(diào)整尺度有限，并且必須遵循必要的限度，“完全重要的事務(wù)需要議會法律獨占調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機關(guān)調(diào)整，一直到不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍�！� [14]警察權(quán)和輔助警察權(quán)的根本目的都是為了實現(xiàn)安全，滿足公民、法人、組織等不斷增長的安全需要，在遵守法律優(yōu)先和法律保留范圍的原則下，準(zhǔn)確理解和應(yīng)用法律原則，就成為安全實現(xiàn)的必經(jīng)之路。
（一）法律保留原則在輔警法治化中的應(yīng)用
長期以來，在我國行政執(zhí)法實踐中，不能準(zhǔn)確區(qū)分組織法和行為法，一般認(rèn)為，只要行政機關(guān)擁有某方面的事務(wù)的管轄權(quán)，就可以采取實現(xiàn)管轄權(quán)目的的一切必要措施，一度喧囂塵上的城管可能是這一觀念現(xiàn)實映照的極致。不惟城管，其他行政機關(guān)和行政輔助人員，也有類似的瘋狂舉動，交通協(xié)管員、計劃生育協(xié)管員和治安聯(lián)防隊員等也深受此觀念的影響。法律保留原則要求安全和秩序主要賦予警察承擔(dān)，其他任何組織和個人都不得逾越法律授權(quán)，行使維護(hù)安全和秩序的職責(zé)。但是隨著社會變遷，警察無法面對爆發(fā)性和突發(fā)性增長的安全事件，增加執(zhí)法主體成為必然的選擇。由于國家基本治理理念和現(xiàn)實法律的雙重限制，警力不能隨意增長，將一些不重要的事務(wù)直接賦予輔助警察人員執(zhí)行，就成為必然的選擇。
我國《立法法》給予國務(wù)院以較大的立法權(quán)限，公安部根據(jù)國務(wù)院的決定可以制定部門規(guī)章，同時該法第73條還對地方性規(guī)章予以概括授權(quán)，可以為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)而制定規(guī)章；以及制定屬于本行政轄區(qū)內(nèi)的具體行政管理事項。 [15]輔警的部門或地方立法是為了實現(xiàn)警察維護(hù)秩序和安全的具體行政管理事項，在制定輔警的角色定位和工作職責(zé)時，只要遵從《立法法》等立法的基本原則和具體規(guī)則，就可以通過清晰定位和明晰職責(zé)幫助警察主體更好地履行其職能。
（二）行政協(xié)助理論對輔警立法的借鑒意義
輔警的主體和行為定位似乎是一個先有雞還是先有蛋的悖論，但實際上相輔相成，無分彼此。在有的學(xué)者看來輔警的行為應(yīng)該是一種行政協(xié)助，“行政協(xié)助人是指在行政機關(guān)執(zhí)行特定行政任務(wù)給予協(xié)助的人。與被授權(quán)人的區(qū)別在于，行政協(xié)助人不是獨立活動，而是根據(jù)行政機關(guān)的委托和指令從事某種輔助性的工作，其活動歸屬于行政機關(guān)。例如，某公民在出現(xiàn)交通事故時受交通警察的委托，用相應(yīng)的手勢指揮交通�！� [16]事實上，行政協(xié)助通常是指“行政機關(guān)為發(fā)揮共同一體之行政機能，應(yīng)于其權(quán)限范圍內(nèi)互相協(xié)助�！� [17]在我國已有的立法中，也存在大量有關(guān)行政協(xié)助的語焉不詳?shù)母爬ㄊ揭?guī)定，如協(xié)助進(jìn)行礦產(chǎn)資源勘查、開采的監(jiān)督管理工作（《礦產(chǎn)資源法》第11條），協(xié)助稅務(wù)機關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)（《稅收征收管理法》第5條第3款）等�！斑@些規(guī)定由于立法語言過于概括，請求主體和被請求主體各自從自身利益考慮而作不同理解，從而造成這些立法在實踐中無法起到應(yīng)有的指導(dǎo)作用，應(yīng)進(jìn)一步將這些規(guī)定具體化，對提供協(xié)助的條件、手段等進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定�！� [18]
行政機關(guān)原則上應(yīng)各有所司，在其職權(quán)范圍內(nèi)獨立行使其職權(quán)、執(zhí)行其職務(wù)，以共同達(dá)成國家行政目的，但是基于行政一體化的要求，必要時，賦予行政機關(guān)請求其他機關(guān)予以職務(wù)上協(xié)助的權(quán)利，課予行政機關(guān)之間在職務(wù)上相互協(xié)助的義務(wù)。如《行政監(jiān)察法》第22條規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)在辦理行政違紀(jì)案件中，可以提請公安、審計、稅務(wù)、海關(guān)、工商行政管理機關(guān)予以協(xié)助�！薄逗ｊP(guān)法》第7條規(guī)定：“海關(guān)在執(zhí)行公務(wù)受到抗拒時，可請求公安機關(guān)和人民武裝警察部隊提供職務(wù)協(xié)助�！痹谛姓䥇f(xié)助關(guān)系中，“協(xié)助主體與被協(xié)助主體均以各自獨立的名義進(jìn)行行為或以共同的名義實施共同行政行為，而且各自對自己的行為負(fù)責(zé)或共同對它們的共同行政行為負(fù)責(zé)�！� [19]據(jù)此，警察行政協(xié)助，是指非警察機關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)時，遇有特定情形，而依法請求與其無隸屬關(guān)系的警察機關(guān)予以協(xié)助，警察機關(guān)不得任意拒絕。當(dāng)然，依據(jù)相關(guān)法律，警察也會請求其他機關(guān)協(xié)助其執(zhí)行行政事務(wù)。從行政法理論來判斷，這些行為都是屬于典型的公權(quán)力之間的互助，與私人和社會毫無干系。警察在執(zhí)法工作中偶然請求公民、法人、組織的協(xié)助以實現(xiàn)執(zhí)法目的，在行政協(xié)助理論的內(nèi)涵確定無疑后，應(yīng)該另謀他路，而行政輔助理論恰逢其時。
（三）行政輔助理論在輔警規(guī)范中的應(yīng)用
我們姑且將臨時響應(yīng)警察命令、指示或授權(quán)的私人視為偶然性的行政輔助人，這與經(jīng)過合同簽約而成為長期性的行政輔助人本質(zhì)并無區(qū)別，都是私人輔助警察之公務(wù)行為，并且一般會有一定的報酬和獎勵。無論是偶然性還是長期性的行政輔助，均“意指私人作為行政機關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力，而是直接受行政機關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機關(guān)的‘延長之手’。” [20]“行政助手系在行政機關(guān)指示下，協(xié)助該機關(guān)處理行政事務(wù)（包括公權(quán)利之行使），性質(zhì)上為機關(guān)之輔助人力。” [21]行政輔助人在中國的現(xiàn)實生活中大量存在，如交通協(xié)管員、稅務(wù)機關(guān)聘用的協(xié)稅員、城管部門聘用的城管員等，但是由于其公私不明，理論上一直未有明確定性和顯著突破。
行政輔助人產(chǎn)生的前提是合同的訂立，行政主體為了實現(xiàn)行政管理的目的，從社會上招聘符合條件的相關(guān)人員，經(jīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致并訂立合同，行政輔助人按照合同的約定履行相關(guān)的職責(zé)、義務(wù)，行政主體依據(jù)合同對行政輔助人進(jìn)行監(jiān)督、管理。有時候雖然沒有書面合同，但雙方已經(jīng)就主要事項達(dá)成合意并實際履行，仍然視為行政輔助合同成立。其次，通常實踐中的行政輔助人不享有獨立的行政執(zhí)法權(quán)，由于行政輔助人不具有行政主體資格，只能在行政機關(guān)的監(jiān)督、指導(dǎo)下履行相應(yīng)的職權(quán)。以稅務(wù)機關(guān)聘用的協(xié)稅員為例，國家稅務(wù)總局在2000年7月6日發(fā)布的《稅務(wù)檢查證管理暫行辦法》中第6條明確指出“各級稅務(wù)機關(guān)聘用的從事稅收工作的臨時人員、協(xié)稅員、助征員、代征員等不核發(fā)稅務(wù)檢查證�！�2003年7月11日發(fā)布的《關(guān)于加強農(nóng)業(yè)稅收征管機構(gòu)和隊伍建設(shè)的通知》中也明確指出“對必須聘請協(xié)稅員的，要制定嚴(yán)格的聘用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過規(guī)定的聘用程序，并簽訂協(xié)議。協(xié)議中要寫明：協(xié)稅員不得直接征收稅款，如有違反，一經(jīng)查明，立即解聘。”最后，行政輔助人的行為結(jié)果歸屬于所屬的行政機關(guān)。 [22]行政輔助人只在行政機關(guān)監(jiān)督、指導(dǎo)下輔助參與執(zhí)法，其行為應(yīng)被視為行政機關(guān)行為的延伸，行為的結(jié)果也理應(yīng)歸屬于所屬的行政機關(guān)。
關(guān)于行政輔助的契約性質(zhì)當(dāng)無異議，無論是臨時性的協(xié)助抓捕、扣押，提供工具、信息，參與疏導(dǎo)、引導(dǎo)等警察行為，還是長期性的固定職業(yè)合同，均需要警察和輔警對從事的輔助行為意思表示一致。但是武斷認(rèn)定行政輔助人完全不具有獨立的執(zhí)法權(quán)，并不妥當(dāng)。通常，輔警的輔助行為的履行方式和限度有別于警察正式行為，但在一些不涉及到合法公民權(quán)益的事例中，尤其是緊急事件的處理中，輔警應(yīng)該被賦予更多的代理公權(quán)力，這一方面是基于法治國家的私人權(quán)利需求，也是作為警察輔助公權(quán)力的需求。畢竟，輔警作為行政輔助人，是由政府部門統(tǒng)一招聘或公安機關(guān)自行招聘并以合同的形式加以規(guī)范，協(xié)助公安機關(guān)履行各項職能的輔助性力量，協(xié)助的分寸和尺度只有在具體事例中才會有準(zhǔn)確清晰的判斷。無論輔警是在公安機關(guān)和警察的監(jiān)督、指導(dǎo)下進(jìn)行一定的輔助工作，還是特定情形下，獨立和部分地參與執(zhí)法，其行為結(jié)果都同樣歸屬于公安機關(guān)。
四、相關(guān)規(guī)定的清理和規(guī)范
目前對輔警進(jìn)行規(guī)范的絕大部分是內(nèi)部文件和政策性規(guī)定，雖然在內(nèi)容上基本屬于憲法和立法法體系內(nèi)的法律保留事項，但還是因為制定部門錯綜復(fù)雜，暴露出各自為政，職責(zé)不清等問題。輔警規(guī)范的混亂必定會導(dǎo)致其協(xié)助執(zhí)法時的尺度不均衡，嚴(yán)重挑戰(zhàn)構(gòu)建公正文明的法治社會的發(fā)展目標(biāo)。而在我國目前的立法體例下，并不乏針對輔警進(jìn)行立法的空間，可以按照以下方式進(jìn)行輔警法律法規(guī)的清理和制定。首先，國務(wù)院有權(quán)制定和發(fā)布行政法規(guī)，國務(wù)院各部、委員會有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章（部、委規(guī)章），因此，公安部可以根據(jù)需要制定輔警規(guī)章；其次，省、直轄市和省人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的立法機構(gòu)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定輔警的地方性法規(guī)；最后，如果可能，在理念統(tǒng)一和現(xiàn)實接納的情況下，借鑒英美法系對輔助警察的法律規(guī)定，將輔警納入到警察序列，啟動修法程序，建議全國人大修改《人民警察法》，規(guī)范輔助警察的法律地位、職責(zé)和權(quán)限等。
（一）統(tǒng)籌立法：公安部制定《輔警條例》
由公安部負(fù)責(zé)制定《輔警條例》符合《立法法》的法律保留原則，公安部的部門立法可以最大程度的反映公安實踐需求。該條例的制定可以參照《人民警察法》等法律，對輔警的性質(zhì)、組織原則、行為規(guī)范、經(jīng)費來源、責(zé)任義務(wù)、監(jiān)督獎懲等做出概括的規(guī)定。這就要求該條例應(yīng)該對各種輔警或者協(xié)管員進(jìn)行統(tǒng)一概括規(guī)定，分散在公安部其他文件中的輔警規(guī)范必須符合該條例的要求，不得抵牾。
第一，明確性質(zhì)和區(qū)別任務(wù)。“輔警是公安機關(guān)人民警察的輔助力量，在人民警察的帶領(lǐng)下執(zhí)行服務(wù)群眾、巡邏防范、協(xié)助社會管理、后勤服務(wù)等工作任務(wù)，納入公安機關(guān)人民警察隊伍統(tǒng)一管理。輔警設(shè)置執(zhí)勤巡邏、協(xié)助執(zhí)法、內(nèi)勤保障三種崗位。門衛(wèi)、炊事員、保潔員不納入輔警管理�！� [23]參考各國輔警的實踐，同時結(jié)合各地的實際需求，可以嘗試對輔警崗位和任務(wù)作輔助勤務(wù)類和輔助執(zhí)法類的區(qū)分。輔助勤務(wù)類輔警，意指處理公共事務(wù)后勤工作的人員，其工作直接對警察負(fù)責(zé)，不影響相對人的具體權(quán)利義務(wù)，主要在市、縣（區(qū)）公安機關(guān)直屬部門、基層公安科、所、隊、室從事辦公室文字處理工作、窗口接待服務(wù)工作、公安機關(guān)承擔(dān)的社會工作、電子監(jiān)控視頻的分析和研判工作等。輔助執(zhí)法類輔警，意指參與公安機關(guān)或警察的執(zhí)法工作，其輔助行為可能影響相對人或者不特定人員的權(quán)利義務(wù)，對于公共利益亦有實在的影響，主要在市、縣（區(qū)）公安機關(guān)直屬部門、基層公安科、所、隊、室配合公安機關(guān)和民警從事治安巡邏、守卡堵截、處置突發(fā)事件、調(diào)解治安糾紛、安全保衛(wèi)等工作，或從事交通管理、外來人口管理、消防安全管理、特種行業(yè)管理等工作。
第二，具體分類和設(shè)置權(quán)限。輔助勤務(wù)類和輔助執(zhí)法類不同，基本不會直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)以及公共利益，因此規(guī)范的重點在輔助執(zhí)法類輔警身上。公安部的統(tǒng)籌立法應(yīng)該明確規(guī)范不同類別的輔警執(zhí)法權(quán)限，尤其應(yīng)該示范性地規(guī)定治安巡防輔警和交通協(xié)管輔警的權(quán)限。治安巡防輔警協(xié)助公安民警履行下列職責(zé)：“開展治安巡邏和安全防范宣傳教育，協(xié)助維護(hù)社會治安秩序和交通管理秩序；協(xié)助開展治安檢查；協(xié)助維持大型活動現(xiàn)場秩序；協(xié)助盤查、堵控有違法犯罪嫌疑的人員和物品。治安輔助人員在崗時，可以履行下列職責(zé)：保護(hù)案件（事故）現(xiàn)場；向公安機關(guān)報告發(fā)現(xiàn)的違法犯罪活動；將現(xiàn)場抓獲的違法犯罪嫌疑人扭送到公安機關(guān)；參加搶險救災(zāi)；幫助群眾排憂解難；公安機關(guān)根據(jù)實際情況布置的其他非執(zhí)法性工作任務(wù)。治安輔助人員不得進(jìn)入重要的涉密崗位、行政執(zhí)法和刑事司法崗位、刑事技術(shù)等崗位，嚴(yán)禁從事執(zhí)法以及其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須由人民警察擔(dān)任的工作”。 [24]交通協(xié)管輔警“可以在交通警察指導(dǎo)下承擔(dān)以下工作：維護(hù)道路交通秩序，勸阻違法行為；維護(hù)交通事故現(xiàn)場秩序，保護(hù)事故現(xiàn)場，搶救受傷人員；進(jìn)行交通安全宣傳；及時報告道路上的交通、治安情況和其他重要情況。交通協(xié)管員不得從事其他執(zhí)法行為，不得對違法行為人作出行政處罰或者行政強制措施決定”。 [25]
與警察執(zhí)法所面臨的主要困惑一樣，由于缺乏可操作性的輔警輔助行為的依據(jù)和分寸，再加上本身的知識儲備和訓(xùn)練水平有限，輔警的輔助執(zhí)法充滿挑戰(zhàn)�！奥殭�(quán)法定”是行政主體獲得行政職權(quán)的基本原則。行政主體有沒有對某項事務(wù)進(jìn)行管理的行政職權(quán)，關(guān)鍵要看該行政主體有沒有法律法規(guī)授權(quán)依據(jù)。以《警察法》第8條為例，警察對違反治安管理的人可以采用強制措施。但是當(dāng)輔警在此情境下協(xié)助公安機關(guān)維持轄區(qū)治安管理工作時，在沒有法律授權(quán)的情況下，如果單獨對涉嫌違法行為人采取了行政強制措施，將其帶離現(xiàn)場，即屬于因沒有職權(quán)依據(jù)而主體違法的情形。從實踐來看，輔警顯然不能剝離其作為人的主觀能動性，類比為警察的執(zhí)法工具，而應(yīng)該在區(qū)分高權(quán)性警察權(quán)和低權(quán)性警察權(quán)、強制性警察權(quán)和任意性私權(quán)利等的基礎(chǔ)上，遵循合法、合理、準(zhǔn)確、靈活等原則發(fā)揮其實際效能。輔警協(xié)助執(zhí)法同樣面臨怎么去掌握自由裁量權(quán)的具體尺度，在諸種情形下輔警的職責(zé)如何具體行使等依然模糊，這實際上不僅涉及到輔警行為的基本定性、自由裁量權(quán)的法理基礎(chǔ)和應(yīng)用規(guī)范，也涉及到輔警行為的理想分類和具體展開。
（二）區(qū)別立法—地方制定《輔警條例》
在現(xiàn)有制度下，由于公安部不能解決輔警的人員編制和經(jīng)費來源，這使得《輔警條例》的法律規(guī)范必須進(jìn)一步做出保留，具體的規(guī)范和操作則通過地方立法的方式予以有效解決，在某種意義上，《輔警條例》類似于美國聯(lián)邦的模范法典，成為地方立法的主要參考。有立法權(quán)限的地方應(yīng)該根據(jù)社會管理需要制定《地方輔警條例》，一般情況下，省級立法機關(guān)制定的條例與《輔警條例》基本原則和體例保持一致，在公安部《輔警條例》允許的概括授權(quán)范圍內(nèi)，省級地方立法機關(guān)可以結(jié)合地方特色予以具體化。在《立法法》等上位法的規(guī)定中，我國地方立法主體還包括省會城市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市，它們可以在省級《輔警條例》的權(quán)限范圍內(nèi)予以適當(dāng)調(diào)整。已經(jīng)制定省級政府規(guī)章的地方，可以通過人大立法將規(guī)章升格為法規(guī)的形式，從而解決長期以來輔警法律地位空白或者模糊的問題，正式確定輔警的定位和性質(zhì)。
第一，區(qū)別立法的關(guān)鍵是輔警的人事編制和經(jīng)費。通常，應(yīng)該根據(jù)地方的戶籍人口和暫住人口、經(jīng)濟(jì)水平、社會治安狀況等科學(xué)規(guī)劃，客觀確定輔警的管理流程、人員數(shù)量和經(jīng)費標(biāo)準(zhǔn)等，地方立法可以因地制宜制定合適的規(guī)范。“編外人員主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道外聘的協(xié)管員和臨時工（離退休人員不計算在內(nèi)）。協(xié)管員和臨時工的主要區(qū)別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道需要為協(xié)管員繳納養(yǎng)老、醫(yī)療和失業(yè)保險�！� [26]但因為輔警維護(hù)的是公共利益，各省均努力將其納人到更有保障的法治化軌道。如《貴州省鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）道路交通安全協(xié)管員管理辦法》規(guī)定，“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府要根據(jù)本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）具體情況聘請1-2名專職道路交通安全協(xié)管員，協(xié)管員由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府管理，公安局派出所和交通管理部門負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)指導(dǎo)�！备拭C省也“將交通協(xié)管員納人公益性崗位安置計劃，依據(jù)各地警力配置等因素，核定協(xié)管人員定額，由公安、人力資源和社會保障部門制定全省統(tǒng)一的交通協(xié)管員隊伍管理辦法，規(guī)范協(xié)管人員的招錄、辭退、使用管理和經(jīng)費保障。” [27]
第二，區(qū)別立法必須防止地方利益的非理性以及任意性。地方必須嚴(yán)格遵循立法的基本原則，即便是公安機關(guān)內(nèi)部制定的文件，也不得違反上位法。安徽省滁州市在其政府文件中提出，各區(qū)縣應(yīng)依據(jù)《安徽省公安機關(guān)社會治安輔助人員管理規(guī)定（暫行）》，按照、‘實事求是、區(qū)別對待、分類清理、務(wù)求實效”的原則，繼續(xù)在全市范圍內(nèi)對現(xiàn)有社會治安輔助人員進(jìn)行進(jìn)一步清理整頓，“將公安機關(guān)直接使用管理的協(xié)管員、輔警等治安員統(tǒng)一納人各市、縣保安公司管理，身份置換成保安，以進(jìn)一步規(guī)范公安機關(guān)執(zhí)法行為和協(xié)管員、輔助人員行為，推動公安隊伍正規(guī)化、制度化建設(shè)”。 [28]這種方式模糊了輔警和保安的界限，因為保安在性質(zhì)上是完全不同于輔警的治安力量，保安制度的獨立運行對于社會管理創(chuàng)新是一種非常好的機制，而將輔警潛伏進(jìn)保安隊伍，名為保安，實為輔警，很可能使公安機關(guān)對安全和秩序的社會管理趨于一元化。不僅沒有推進(jìn)公安隊伍的正規(guī)化、制度化建設(shè)，相反，由于輔警藏身于保安隊伍之中，警察和保安的關(guān)系，由此前的間接指導(dǎo)變成了直接管理，警察任務(wù)被擴(kuò)大、警察權(quán)限則被稀釋。對于沒有立法權(quán)限的地方，必須嚴(yán)格依照地方性法規(guī)或者政府規(guī)章（未升格前），不得予以擴(kuò)大或者限制解釋。如甘肅省金昌市在制定交通協(xié)管員規(guī)定時，明確“依據(jù)警力配置等因素，核定協(xié)管人員數(shù)額”的情況下，提出“適當(dāng)增加協(xié)管人員定額，有效緩解交通管理警力不足的問題”， [29]就超越了上位法規(guī)定的權(quán)限。區(qū)別立法的關(guān)鍵不在于地方的經(jīng)濟(jì)、人口基礎(chǔ)和人事安排的慣例，而是地方安全和秩序的現(xiàn)實需求，這樣，地區(qū)的文明程度、歷年的發(fā)案數(shù)目和群眾的安全指數(shù)等將成為核心評價標(biāo)準(zhǔn)，以此可以相對合理的確定地方輔警總量，也可以確定輔警具體任務(wù)和工作權(quán)限。
注釋:
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