[ 馬正勇 ]——(2012-2-16) / 已閱9919次
馬正勇
內(nèi)容提要: 研究知識產(chǎn)權(quán),可以有多種角度,或宏觀或微觀,各有其優(yōu)勢與不足。本文試圖從哲學(xué)、法哲學(xué)入手,探求以知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)研究知識產(chǎn)權(quán)的路徑,并著重說明其合理性何在,價(jià)值何在;尤其是提出了知識產(chǎn)權(quán)若干理論判斷,并對知識產(chǎn)權(quán)中涉及的平衡、道德、壟斷等范疇進(jìn)行了哲學(xué)分析。
一、知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)應(yīng)該回答的問題
從知識財(cái)富到知識產(chǎn)權(quán),不僅是一個(gè)制度設(shè)計(jì)與規(guī)范適用的法律問題,也是一個(gè)具有深刻理論內(nèi)涵的學(xué)理問題。研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),有四個(gè)問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的價(jià)值何在,或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)自身的合理性何在? 二是什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)? 三是如何進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)分析? 或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)方法論問題。四是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)中的主體問題,即“知識產(chǎn)權(quán)是為了誰”的問題。
1. 為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)。
知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的價(jià)值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學(xué)者閉門造車提出的新概念而已? 回答當(dāng)然是否定的。知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的價(jià)值或合理性,我們可以換個(gè)角度來說明,即如果不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)將會出現(xiàn)哪些問題?
(1)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產(chǎn)權(quán)本身無法回答這一問題,它只能是對各種權(quán)利的調(diào)整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)將有利于回答“元權(quán)利”的問題。
(2)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),知識產(chǎn)權(quán)的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個(gè)公認(rèn)的圓滿答案。哲學(xué)在“抽象物”上的理論建樹與發(fā)展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認(rèn)識,總是難免追根究源。對人的權(quán)利加以限制,其合理性問題需要哲學(xué)的分析。
(4)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),作為一種權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)在保護(hù)自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產(chǎn)權(quán)對權(quán)利的保護(hù),總是伴隨著對另一種權(quán)利的限制,這一點(diǎn),在自由也是一樣的。因?yàn)楦鞣N權(quán)利并不處于靜止?fàn)顟B(tài),而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩(wěn)定的相關(guān)法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進(jìn)一步說,如果追溯到根源,對一種權(quán)利給以保護(hù)的同時(shí)對另一種權(quán)利加以限制,或?qū)σ环N權(quán)利有時(shí)予以保護(hù),而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學(xué)。
(5)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),容易陷于權(quán)利的自足狀態(tài)。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的現(xiàn)狀、保護(hù)水平等問題容易僅從現(xiàn)實(shí)角度考慮如何去保護(hù),而不去追問為什么。哲學(xué)是一種反思的學(xué)問或狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)自身無法解決的問題,以哲學(xué)去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學(xué)去回答,最為妥當(dāng)。
(6)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),就無法跳出知識產(chǎn)權(quán)本身,只有超出知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)。
對于法律視野中的哲學(xué)而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu),或更準(zhǔn)確地說,是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù),決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。據(jù)此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當(dāng)?shù)姆峙溥_(dá)到一種理想的社會秩序狀態(tài)。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達(dá)到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達(dá)到的目的。效率與公平的沖突是哲學(xué)關(guān)注的恒久話題,處理好效率與公平的關(guān)系,正是正義之目標(biāo),也是正義實(shí)現(xiàn)自我的全過程。具體到法哲學(xué)而言,要求法律以最有效促進(jìn)社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標(biāo)準(zhǔn)。正義是法律的首要價(jià)值,良好的法律應(yīng)該是正義的體現(xiàn),司法程序則是正當(dāng)?shù)胤峙淅娴倪^程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn),不能實(shí)現(xiàn)正義的法律是背離了其本質(zhì)的惡法。而“惡法非法”,只有體現(xiàn)正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現(xiàn)了法哲學(xué)自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學(xué)提出的問題:公正與不公正的區(qū)別問題,一個(gè)國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個(gè)作為其現(xiàn)實(shí)存在的個(gè)人應(yīng)該獲得的財(cái)富、機(jī)會和負(fù)擔(dān)問題,對于我們?nèi)祟惪赡苡枰詫?shí)現(xiàn)的正義標(biāo)準(zhǔn)問題。”知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)也是如此。它必須回答知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利來源、構(gòu)成,必須解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關(guān)系等問題。
3. 知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的主體問題。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)始終應(yīng)關(guān)心的問題。沒有主體,就沒有權(quán)利。所以知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)就必須解決好知識產(chǎn)權(quán)是為了誰的問題。也就是在具體的權(quán)利分配、平衡中,要考慮到不同的權(quán)利主體及其需求,并從哲學(xué)的角度給以調(diào)整。
4. 如何進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)分析。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)中的方法論問題,即哲學(xué)是如何在知識產(chǎn)權(quán)研究中具體應(yīng)用的。哲學(xué)不僅是一種虛幻的體驗(yàn),也不是完全形而上學(xué)的知識,它看似高高在上,與現(xiàn)實(shí)毫無關(guān)系,但事實(shí)上,它的原則、精神來自于現(xiàn)實(shí),也能很好地解決現(xiàn)實(shí)問題。而且,正是因?yàn)樗南鄬Τ撔?以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運(yùn)用哲學(xué)分析知識產(chǎn)權(quán),就是既要分析其現(xiàn)狀,又要分析其歷史;既要分析制度優(yōu)點(diǎn),又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進(jìn)行審視。
二、知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)若干理論問題
1. 有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的理論判斷。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的研究,從目前已知的程度來看,是一項(xiàng)相當(dāng)艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進(jìn)路作出自己的努力。
(1)不承認(rèn)權(quán)利的差別,不承認(rèn)專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發(fā)展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權(quán)利,這樣的所謂的權(quán)利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權(quán)利的尊重。另一方面,權(quán)利的差別才會推動人去努力爭取權(quán)利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發(fā)展和更新的知識(新技術(shù)),就不會有知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法) 。因此,知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展是與知識進(jìn)步緊密聯(lián)系在一起的。知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生、發(fā)展,最終要受到社會進(jìn)步程度的制約。
(3)知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法)調(diào)整的對象是知識(新技術(shù))引發(fā)的各種利益關(guān)系,而不是知識(新技術(shù))本身。知識(新技術(shù))發(fā)生變化,各種附著在其上的利益關(guān)系隨著發(fā)生變化,才有知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補(bǔ)充,任何權(quán)利均有限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。這一點(diǎn)其實(shí)反映在整個(gè)民法中�，F(xiàn)代民法的理念是追求實(shí)質(zhì)正義,其價(jià)值取向是社會妥當(dāng)性。以此為原則,各種制度的設(shè)計(jì)、權(quán)利安排均不能違背社會實(shí)質(zhì)正義,損害社會妥當(dāng)性。對權(quán)利的限制,以及對權(quán)利保護(hù)例外的規(guī)定,正是體現(xiàn)了這一要求。如對財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責(zé)任的強(qiáng)調(diào)等,以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)的例外,如強(qiáng)制許可、合理使用等。
(5)法哲學(xué)必須是不僅只注重法權(quán)形式,概念和邏輯上的結(jié)構(gòu),而且還要關(guān)注其內(nèi)容。哲學(xué)(法哲學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué))歸根到底要關(guān)注、聯(lián)系、解決現(xiàn)實(shí)問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現(xiàn)實(shí)的形式表現(xiàn)出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學(xué)完全的局限于形式而卻忽略其內(nèi)容.……”“如果我們不再促進(jìn)內(nèi)容上的法哲學(xué),則形式的理論或元理論(關(guān)于理論的理論)就會很快使人窒息�！薄胺ㄕ軐W(xué)不是具有邏輯天賦的精英的玩具�！薄胺ㄕ軐W(xué)必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務(wù)于人類。.……法哲學(xué)追求的是,對人及人的世界承擔(dān)責(zé)任。”
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠(yuǎn)也得不到結(jié)果。這就是說,法哲學(xué)(知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué))研究應(yīng)注意拋棄完美主義,認(rèn)識到?jīng)]有完美的理論體系,所有的認(rèn)識只是一個(gè)過程或階段,是追求真理過程中的一個(gè)驛站。
(7)要以歷史的觀點(diǎn)來研究法哲學(xué)。知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的研究必須結(jié)合具體的歷史條件。法哲學(xué)的研究,形成的規(guī)則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的�！胺�(quán)的歷史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實(shí)在形式中的人得以享有的歷史的法權(quán),才是真實(shí)的人的法權(quán)�！边@意味著,在一個(gè)特定的環(huán)境(國家、民族)研究知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué),就必須關(guān)注它所產(chǎn)生的土壤———傳統(tǒng)和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認(rèn)為所有人的合意才有產(chǎn)生真理的力量,實(shí)際上是毫無用處的,因?yàn)檫@樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠(yuǎn)不會存在。
2. 平衡的概念是知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)中的重要組成部分。
在知識產(chǎn)權(quán)范疇研究平衡,主要是利益的平衡。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質(zhì)的,非物質(zhì)的,可見的,不可見的;二是近端利益,遠(yuǎn)端利益。其中前者是法律保護(hù)的常態(tài),容易觀察到。但后者才是法的精髓,且不容易觀察到。二者的結(jié)合,是法要調(diào)節(jié)的全部內(nèi)容。本文探討的利益,是廣義的,甚至包括社會整體道德價(jià)值的得失—— 法在最終意義上,不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎(chǔ)、前提,是用哲學(xué)的眼光去考察,而不是經(jīng)濟(jì)或法律本身。
一般定義上的利益平衡是指私人利益與公眾利益之間的平衡,就版權(quán)來講,具體表現(xiàn)為兩方面:一是作品創(chuàng)作層面,二是作品傳播層面。就知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)而言,研究利益平衡,并不是要代替對具體制度設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)的工作,而是要提供一種宏觀的背景或者說指導(dǎo),這是比具體的制度設(shè)計(jì)、比利益分配更高的層面,是哲學(xué)的層面,也因此,利益平衡的原則或方法,要比具體的版權(quán)制度更為穩(wěn)定和持久。就知識產(chǎn)權(quán)自身來講,各種利益平衡,最終表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)各種權(quán)利沖突的平衡。
如果我們把知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系看作一個(gè)整體的話,構(gòu)成這一體系的各權(quán)利保證了這一體系的整體平衡。而權(quán)利一方面意味著人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各種權(quán)利的沖突——行使不當(dāng)或超出界限。對這種沖突(或競合),法律必須作出調(diào)整、選擇,以達(dá)到動態(tài)的平衡。不難想見,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的實(shí)際情形相當(dāng)復(fù)雜。就宏觀上來講,應(yīng)該堅(jiān)持以下原則:保護(hù)在先權(quán)利原則,維護(hù)公平競爭、排除惡意取得原則,權(quán)利平衡原則,利益兼顧原則。從知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)角度來看,我們可以歸結(jié)為一個(gè):利益平衡原則。
我們應(yīng)該特別重視知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利平衡原則的社會效應(yīng)。一般地,對某種權(quán)利的保護(hù),或某幾種權(quán)利之間沖突的調(diào)節(jié),我們傾向于認(rèn)為這是國家機(jī)器的任務(wù)。國家可以制定法律規(guī)則,投入相當(dāng)?shù)娜肆θプ鲞@些事情。當(dāng)由此帶來的權(quán)利保護(hù)、調(diào)整的社會成本,隨著知識經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展而不斷增加。主張權(quán)利平衡,就是要看到,它還具有這樣一層作用:即通過保護(hù)和扶持一種利益,利用這種力量,形成各種權(quán)利在體系內(nèi)的平衡。這一過程,就是通過一部分社會主體的守法行為,限制另一部分主體的非法行為,而在大多數(shù)時(shí)候不需要外部力量的持續(xù)介入。其結(jié)果是,一方面貫徹了法治精神,培養(yǎng)了社會成員的法律思維;另一方面降低了純粹外力保護(hù)造成的社會成本;最后,實(shí)現(xiàn)了法律自身的價(jià)值。
3. 道德價(jià)值在知識產(chǎn)權(quán)中的作用。
知識產(chǎn)權(quán)首先是一種權(quán)利或關(guān)于此項(xiàng)權(quán)利的制度。因此,它首先關(guān)注的是權(quán)利及其利益,但是,在知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的視野中,非利益因素,一樣應(yīng)當(dāng)被高度重視。
關(guān)于利益,這方面的論述很多。澳大利亞國立大學(xué)法律系(Faculty of Law The Australian National University)的Peter D rahos就指出“對財(cái)產(chǎn)的工具主義的態(tài)度也使得經(jīng)濟(jì)因素的考慮及于法律”。這一點(diǎn),如今已有越來越多的例證,對知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析已不是什么新鮮視角。誠然,經(jīng)濟(jì)分析的方法受到重視與計(jì)算知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會成本( the Social Costs of Intellectual Property Protection)是分不開的。經(jīng)濟(jì)分析的方法有利于使財(cái)產(chǎn)配置中分配結(jié)果的變化更加明晰,對成本—— 利潤(從理論上來說)的分析容易使人相信這是公平的或合乎人的需要的。但這在造成因計(jì)算成本利潤而帶來的額外成本的同時(shí),其實(shí)最終給我們的分析結(jié)果并不可靠。這一點(diǎn),在OECD《以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)》報(bào)告中就已指出,知識資本化趨勢給我們帶來的難題之一,就是知識本身不可準(zhǔn)確估價(jià)。很難有精確的知識投入—產(chǎn)出計(jì)算模式(或說幾乎不可能) 。此外,尤其應(yīng)提到的是,我們對成本關(guān)注較多,但對社會關(guān)注不夠,而即使Peter主張的工具主義,也講到了一方面要關(guān)注社會成本( social costs) ,另一方面要注意道德的問題,這其實(shí)正是“社會價(jià)值”的一個(gè)重要體現(xiàn)。他說:“但我們心中的工具主義不只是等于成本利潤分析,或者是回答一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效益問題..它們應(yīng)當(dāng)受道德感的推動和限制,而不是剔除道德上的價(jià)值�！� Peter還指出:“我們心中的財(cái)產(chǎn)工具主義必須服務(wù)于道德價(jià)值�！笨梢哉J(rèn)為,這已經(jīng)為對知識產(chǎn)權(quán)的分析最終由哲學(xué)上的意義所決定,并由工具主義向平衡論發(fā)展鋪平了道路。他也承認(rèn),“在工具主義財(cái)產(chǎn)理論上,財(cái)產(chǎn)不能作為一個(gè)基本的價(jià)值或權(quán)利發(fā)揮作用,因?yàn)檫@會促使該理論向獨(dú)占主義方向發(fā)展�！薄霸诠ぞ咧髁x層面上,財(cái)產(chǎn)可以說是服務(wù)于道德上的價(jià)值,并非道德價(jià)值之基礎(chǔ)。”所以,我們說,知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)應(yīng)把道德價(jià)值作為研究的重要基礎(chǔ)。
4. 對壟斷或知識霸權(quán)問題的認(rèn)識。
知識霸權(quán)是近兩年的一個(gè)新概念。是社會進(jìn)步的一個(gè)副產(chǎn)品:雖以知識為核心,但又以霸權(quán)為標(biāo)志。在反對知識霸權(quán)的喊聲中,有一個(gè)傾向就是把矛頭逐漸對準(zhǔn)了知識產(chǎn)權(quán),其理由是知識霸權(quán)(典型的代表是微軟)正是利用知識產(chǎn)權(quán)制度來獲取巨大利潤,形成了自己的壟斷地位,然后奴役社會和其他經(jīng)營者。甚至就有人說,應(yīng)與微軟同時(shí)接受審判的還有知識產(chǎn)權(quán)法。
知識產(chǎn)權(quán)在某種意義上是一個(gè)壟斷的權(quán)利。但是知識產(chǎn)權(quán)作為專有權(quán)利是有界限的,權(quán)利人完全是在法律的界限內(nèi)享有和行使自己的權(quán)利。與所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣,因?yàn)橹贫仍试S社會成員利用它來實(shí)現(xiàn)自我,聚積財(cái)富,就不可避免地有壟斷的趨勢,這種趨勢在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代有強(qiáng)化的可能。
壟斷本身并不當(dāng)然地是違法的,通過提升技術(shù)降低成本等達(dá)到的,就是合法的壟斷;濫用壟斷的權(quán)利或通過非法途徑獲得壟斷地位,則為非法,應(yīng)當(dāng)通過反壟斷途徑加以制止。
由于知識財(cái)產(chǎn)不可能或很不可能像傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)那樣由個(gè)人通過各種有效的方式占有,因此,它對法律制度的依賴是極為嚴(yán)重的,人們可能認(rèn)為,是法律制度縱容了知識產(chǎn)權(quán)的壟斷。壟斷以及霸權(quán)并不是知識產(chǎn)權(quán)本身,或僅僅因?yàn)橛兄R產(chǎn)權(quán)制度才造成的,它是整個(gè)社會各方面因素作用的結(jié)果。它既非某一方面問題,也不是某一規(guī)則所能解決的。因此,僅靠改進(jìn)或否定知識產(chǎn)權(quán)制度本身,不足以解決問題。
知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展已經(jīng)證明,過分強(qiáng)勁的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅對社會沒有好處,就是對知識產(chǎn)權(quán)所有人也并不是總有好處。權(quán)利弱化與利益分享理論,不僅是當(dāng)代社會現(xiàn)實(shí)的需要,同時(shí)也是讓知識產(chǎn)權(quán)最大限度地發(fā)揮其效用的必然選擇。我們的結(jié)論是,從哲學(xué)的角度看,任何權(quán)利必有其限制,任何利益的享有也必須與社會公共利益、其他主體的利益有一個(gè)相對平衡的結(jié)合點(diǎn)。
