[ 張雅光 ]——(2012-2-16) / 已閱17402次
我國在公司登記方面隨著2005年《公司登記管理?xiàng)l例》的修改，在登記審查方式上已經(jīng)由原來的實(shí)質(zhì)審查改變?yōu)橐孕问綄彶闉橹�、以�?shí)質(zhì)審查為輔的一種審查方式，在這種審查方式下，大量的公司登記沒有經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查。
（二）沒有規(guī)定是采用登記要件主義還是登記對抗主義
在有關(guān)企業(yè)登記的法律法規(guī)中，哪些事項(xiàng)需要登記、哪些事項(xiàng)不需要登記在我國有明確的規(guī)定，可是并沒有規(guī)定相關(guān)事項(xiàng)是登記后生效、還是不登記也生效但不能對抗善意第三人，即是登記要件主義還是登記對抗主義，相關(guān)法律沒有作出說明，僅在《公司法》中對股東登記作出了規(guī)定。《公司法》第33條規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人�！薄豆痉ā返倪@一規(guī)定顯然體現(xiàn)出立法機(jī)關(guān)對于股東變更登記采取的是登記對抗主義。[8]
無論是大陸法系國家還是英美法系國家，哪些事項(xiàng)需要登記都有明確的法律規(guī)定，但是，眾所周知，并不是所有的登記事項(xiàng)對當(dāng)事人、對社會(huì)都具有同樣重要的意義，有些登記事項(xiàng)意義重大，有些登記事項(xiàng)僅在一定情況下具有法律意義，在這種情況下，區(qū)分某些事項(xiàng)在登記后產(chǎn)生法律效力，不登記不具有法律效力；某些事項(xiàng)只要當(dāng)事人以法定條件和程序作出決定即生效，不登記不影響其法律效力，僅僅是不能對抗善意第三人。這種的區(qū)分是非常有意義的，能夠?qū)Σ煌漠?dāng)事人依其所處的地位提供不同的法律保護(hù)。
以《合伙企業(yè)法》為例，第50條規(guī)定：合伙人有法律規(guī)定的情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名；對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。第56條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項(xiàng)因退伙、入伙、合伙協(xié)議修改等發(fā)生變更或者需要重新登記的，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起15日內(nèi)，向企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)�！逗匣锲髽I(yè)登記管理辦法》第7條規(guī)定，合伙企業(yè)的登記事項(xiàng)包括合伙人的姓名及住所；第11條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項(xiàng)發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或變更事由發(fā)生之日起15日內(nèi)，向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請變更登記。第13條規(guī)定，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到符合本辦法規(guī)定的全部文件之日起30日內(nèi)，作出核準(zhǔn)變更登記或者不予變更登記的決定。以上是關(guān)于合伙企業(yè)合伙人被除名而退伙涉及到的法律規(guī)定。在企業(yè)變更登記的效力方面，存在的問題主要有：第一，被除名的合伙人何時(shí)退伙？《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除名決議，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依據(jù)《合伙企業(yè)登記管理辦法》合伙人退伙，應(yīng)當(dāng)作變更登記，不做變更登記是否會(huì)產(chǎn)生法律上的效力？第二，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴，根據(jù)這一規(guī)定，如果被除名人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向法院起訴，登記機(jī)關(guān)是根據(jù)企業(yè)的申請作被除名人退伙的變更登記，還是等待人民法院的判決？如果登記機(jī)關(guān)作出被除名人退伙的變更登記，但事后法院又作出了被除名人勝訴的判決，那么登記機(jī)關(guān)再依據(jù)該判決恢復(fù)被除名人合伙人身份？關(guān)于合伙人身份的登記，事關(guān)重大，但我國《合伙企業(yè)法》關(guān)于此問題規(guī)定確是如此的混亂，這絕不僅僅是《合伙企業(yè)法》本身的問題，而是我國整個(gè)企業(yè)登記制度效力的問題。
（三）沒有規(guī)定被撤銷的登記是自始無效還是被撤銷時(shí)起無效
《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》等，均規(guī)定了撤銷登記的法定情形，但是，沒有規(guī)定撤銷登記是否溯及既往。這就使得在實(shí)踐中，一旦登記被撤銷，相應(yīng)的法律關(guān)系及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否需要變動(dòng)的問題，但沒有法律依據(jù)。
關(guān)于公司登記的撤銷問題，依照《行政許可法》第69條的規(guī)定和《公司法》第199條的規(guī)定及《公司登記管理?xiàng)l例》第68條規(guī)定，在我國，公司登記被撤銷的情況并不少見。與此同時(shí)，公司登記被撤銷事關(guān)重大，從理論上講，如果設(shè)立登記被撤銷，則主體資格消失；如果變更登記被撤銷，則恢復(fù)至變更登記之前的狀態(tài)；如果注銷登記被撤銷，則法律主體資格恢復(fù)。這其中均涉及到當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)。但問題是，無論是《行政許可法》還是《公司法》抑或是《公司登記管理?xiàng)l例》均未規(guī)定撤銷登記效力的起始問題，即被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時(shí)起無效。眾所周知，民事法律行為被撤銷，該行為自始無效。但這一基本理念是否可以適用到公司登記領(lǐng)域？如果這一理念適用到公司登記領(lǐng)域，恐怕會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的混亂局面。因?yàn)�，公司登記行為不同于民事法律行為，公司登記行為是一種由行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，同時(shí)，無論是設(shè)立登記還是變更登記抑或是注銷登記，除涉及到被登記主體的利益以外，還牽扯到與被登記主體發(fā)生交易關(guān)系的眾多的市場主體，一旦被撤銷并自始無效，將會(huì)產(chǎn)生重大影響。因此，被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時(shí)起無效？是否應(yīng)該具有溯及既往的效力，我國法律應(yīng)作出規(guī)定。
除此之外，公司登記的公告效力，法律也沒有進(jìn)行規(guī)定，《公司登記管理?xiàng)l例》第58條規(guī)定，“吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》的公告由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)布。”但是沒有規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的效力是從吊銷決定作出之日起生效，還是公告之日起生效。更為復(fù)雜的是，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于行政處罰行為，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議和行政訴訟，在行政復(fù)議與行政訴訟期間，吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力如何？類似的問題還有很多，這些問題的大量存在，降低了人們對企業(yè)登記制度的信任。
三、我國公司登記效力的制度構(gòu)造
（一）公司登記效力公信力之構(gòu)設(shè)
構(gòu)設(shè)公司登記公信效力，應(yīng)當(dāng)解決兩個(gè)基本問題，一是公司登記是否應(yīng)當(dāng)具有公信力，二是公司登記具有公信效力的基礎(chǔ)是什么？
筆者認(rèn)為，公司登記具有公信力，這是各國公司登記立法普遍遵循的基本原則，這一原則并沒有因?yàn)橛械膰覍?shí)行形式審查原則、有的國家實(shí)行實(shí)質(zhì)審查原則而改變或受到質(zhì)疑；同樣，也沒有因?yàn)橛械膰矣尚姓䴔C(jī)關(guān)登記、有的國家由法院登記、有的國家由社會(huì)組織登記而變得有所不同。在市場經(jīng)濟(jì)條件下逐漸注重私權(quán)保護(hù)的我國，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公司登記具有公信力。賦予公司登記公信力的目的在于：（1）保證信賴登記的主體的利益。如前所述，在我國，公司登記已經(jīng)實(shí)行形式審查原則，大多數(shù)登記事項(xiàng)并沒有經(jīng)過登記機(jī)關(guān)真實(shí)性、合法性、有效性的審查，雖然法律規(guī)定登記事項(xiàng)的真實(shí)性由登記申請人負(fù)責(zé)，但登記申請人的道德水準(zhǔn)和相關(guān)制度的缺失使登記事項(xiàng)的真實(shí)與否無法得到有效的保證，在這種情況下，如何使公司登記取信于民，那就是賦予公司登記以公信力，即便登記事項(xiàng)虛假不實(shí)，對于信賴登記的第三人也仍然加以保護(hù)。因此，賦予公司登記公信力，最主要的目的在于保護(hù)信賴登記的第三人，使他們不會(huì)因?yàn)樾刨嚩馐軗p失。（2）減少交易成本保證交易安全。國家賦予公司登記以公信力的目的并不是以國家的身份保證公司登記事項(xiàng)真實(shí)可靠，而是以法律的名義對信賴該公司登記的人給予保護(hù)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，獲取信息是一個(gè)問題，判斷信息的真?zhèn)斡质橇硗庖粋�(gè)問題。對于國家而言，通過公司登記可以向社會(huì)傳遞生產(chǎn)經(jīng)營者自身情況的信息，這種信息的集散活動(dòng)是政府履行公共職能的一種表現(xiàn)，公司登記可以被納入到公共產(chǎn)品系列，是任何私人活動(dòng)無法完成而必須由國家提供的一種公共物品。對于市場交易者而言，通過公司登記制度可以便利地了解其他市場經(jīng)營者的相關(guān)信息，不必再對每一個(gè)交易者事必躬親地進(jìn)行調(diào)查了解，節(jié)約了交易成本。
那么，在形式審查狀態(tài)下，公司登記的公信力因何而生？以何為信？前文關(guān)于公司登記公信力來源的三種解釋各有一定的道理，但也存在一定的問題。首先，第一種解釋認(rèn)為公司登記之所以具有公信力是由于登記的機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為具有公信力的這種解釋比較適合于以行政機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)的國家，如我國。而事實(shí)上還有相當(dāng)一部分國家其登記行為并不是由行政機(jī)關(guān)完成的，而是由地方法院等，如德國、韓國等，因此，這種解釋有一定的偏頗；其次，第二種解釋認(rèn)為登記公信力以國家信用為基礎(chǔ)，公司登記的公信力來自于國家信用，以國家信用來擔(dān)保登記的正確性這種解釋不但與上一種解釋存在同樣的邏輯上的不周延，而且國家信用本身的來源不夠確定，即國家信用如何為公司登記的公信力提供支持，支持的依據(jù)和表現(xiàn)是什么？這些如果在理論上作出合理的解釋都具有一定的難度；最后，關(guān)于“正確性的推定”這種解釋也具有一定的局限性，“正確性的推定”主要是由德國學(xué)者提出的，在德國，公司登記實(shí)行的是實(shí)質(zhì)審查原則，由于登記機(jī)關(guān)對登記申請的合法性、真實(shí)性和有效性進(jìn)行了審查，當(dāng)然可以“推定為正確”，而大多數(shù)實(shí)行形式審查的國家，這種“正確性推定”就未必那么順理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其邏輯能夠成立。
筆者認(rèn)為，在我國公司登記立法過程中，樹立這樣一種觀念至關(guān)重要：形式審查狀態(tài)下公司登記所具有的公信力，既不是取決于登記機(jī)關(guān)行政行為的公信力，也不是來源于國家信用，更不是簡單的“正確性推定”，而應(yīng)該是一種在現(xiàn)代社會(huì)較為正常和理性的“制度信賴”，即對公司登記的信賴是一種“基于制度的信賴”（institution-based trust）。
第一，制度信賴是一種理性信賴。事實(shí)上，產(chǎn)生信任并依靠的緣由有很多，從歷史發(fā)展的角度看，曾經(jīng)出現(xiàn)過經(jīng)驗(yàn)信賴、人格信賴、權(quán)力信賴等不同的信賴基礎(chǔ)，“對于契約和信賴這兩種不同的正當(dāng)化原理或者限制權(quán)力的方式，季衛(wèi)東教授分別提出了三個(gè)分析概念，即基于關(guān)系的信任、基于權(quán)力的信任、基于法治的信任�！盵9]無論信賴產(chǎn)生的基礎(chǔ)是什么，除基于法治的信任外，大多都是非理性的信賴。在熟人社會(huì)，由于人際關(guān)系和社會(huì)交往的簡單化，人與人之間的信賴大多建立在關(guān)系基礎(chǔ)之上，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下以行政權(quán)力為中心的社會(huì)治理模式不可避免地會(huì)產(chǎn)生基于權(quán)力的信任，這種信任或信賴會(huì)擴(kuò)張行政權(quán)力至高無上的色彩，會(huì)產(chǎn)生對行政權(quán)力的盲目崇拜。作為公司登記公信力基礎(chǔ)的信賴是一種法治社會(huì)所建立的基于制度的信賴，這種信賴不同于基于關(guān)系的信賴，也不同于基于權(quán)力的信賴。這種信賴擺脫了熟人社會(huì)的簡單化、也避免了基于權(quán)力信任所帶來的盲目性和迂腐性，是一種非經(jīng)驗(yàn)信賴、非人格信賴、非權(quán)力信賴的理性信賴。
第二，制度信賴是一種以制度為對象同時(shí)靠制度維系的信賴�！爸挥挟�(dāng)必不可少的信賴被保護(hù)時(shí)，人類才有可能在保障每個(gè)人各得應(yīng)得者的法律之下和平共處……因此，促成信賴并保護(hù)正當(dāng)?shù)男刨嚕磳儆诜ㄖ刃虮仨殱M足的最根本要求之一�！盵10]基于制度的信賴以制度的明確規(guī)定為前提，以對制度的相信為基本內(nèi)容，以適當(dāng)?shù)闹贫劝才抛鳛楸Ｕ�。首先，制度信賴是建立在制度基礎(chǔ)之上的信賴。作為公司登記公信力基礎(chǔ)的信賴是一種對制度的信賴，這種信賴應(yīng)建立在制度基礎(chǔ)之上。中國傳統(tǒng)社會(huì)的信賴或信任具有很大的局限性和非理性：“有的是小圈子里的特殊信任，而缺的則是突破各種藩籬的對他者、對社會(huì)、對天下人類的普遍信任以及相應(yīng)的制度條件；有的是具名的人格化的信任，而缺的則是匿名的制度化的信用。”[11]所謂建立在制度基礎(chǔ)上的信賴就是這種信賴來自于制度，基于對制度的信任而產(chǎn)生了對某種行為或事項(xiàng)的信任，這種信任去除了更多的主觀色彩和客觀影響，具有制度所具有的穩(wěn)定性和權(quán)威性。其次，制度信賴是一種依靠制度維系的信賴。制度本身具有嚴(yán)肅性，制度的權(quán)威只有靠制度才能夠得到維護(hù)，基于對制度的信任而建立起來的信賴，只有在制度的保障之下才會(huì)保持制度信賴應(yīng)有的品質(zhì)，即制度信賴以充分有效的制度安排為保證。
第三，制度信賴是一種有保障的信賴。信賴本身具有風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)驗(yàn)信賴會(huì)由于經(jīng)驗(yàn)不足或經(jīng)驗(yàn)失效而使信賴者遭受損失，權(quán)力信賴會(huì)由于權(quán)力的強(qiáng)權(quán)特征而產(chǎn)生表面信賴內(nèi)心動(dòng)搖的實(shí)質(zhì)信賴不足；經(jīng)驗(yàn)信賴的保障機(jī)制是經(jīng)驗(yàn)本身的可靠性、有效性和充足性，一旦經(jīng)驗(yàn)不足或經(jīng)驗(yàn)失效，經(jīng)驗(yàn)信賴就會(huì)被打破；權(quán)力信賴的保障機(jī)制是權(quán)力的現(xiàn)實(shí)性和權(quán)力的威權(quán)性，一旦權(quán)力被推翻或權(quán)力的強(qiáng)權(quán)被削弱，權(quán)力信賴也會(huì)被動(dòng)搖。因此，經(jīng)驗(yàn)信賴和權(quán)力信賴都是無保障的信賴，都會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。而制度信賴不依附經(jīng)驗(yàn)、也不迷信于權(quán)力，是一種由制度維系和保障的信賴。
綜上，將公司登記公信力的基礎(chǔ)確定為是一種基于制度的信賴，是最為妥當(dāng)?shù)囊环N理論解釋，有利于我國公司登記公信力的建立和穩(wěn)定。
（二）登記要件主義與登記對抗主義之型構(gòu)
就我國而言，對于登記事項(xiàng)，是采用登記要件主義還是登記對抗主義，抑或部分登記事項(xiàng)采取登記要件主義、部分登記事項(xiàng)采取登記對抗主義；如果部分登記事項(xiàng)采取登記要件主義、部分登記事項(xiàng)采取登記對抗主義，那么，哪些事項(xiàng)采用登記要件主義，哪些事項(xiàng)采用登記對抗主義？這些問題在進(jìn)行公司登記法律制度設(shè)計(jì)時(shí)都必須認(rèn)真對待，因?yàn)槠浼汝P(guān)乎交易安全，又關(guān)乎交易效率；既關(guān)乎私權(quán)的維護(hù)，又關(guān)乎社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
1．登記要件主義的利與弊。登記要件主義主要具有以下幾個(gè)方面的積極作用：（1）登記要件主義可以使法律關(guān)系趨于簡單和清晰。便于使相關(guān)主體對相應(yīng)的法律關(guān)系作出判斷、確定權(quán)利義務(wù)；（2）登記要件主義可以促進(jìn)當(dāng)事人盡快登記，提高登記效率。因?yàn)榈怯浺髁x要求不登記不產(chǎn)生法律上的效力，不受法律保護(hù)，這樣就會(huì)促進(jìn)當(dāng)事人積極履行登記手續(xù)，提高登記效率；（3）充分保證登記信息公示功能的實(shí)現(xiàn)。無論在采用何種登記主義的國家，登記的目的都主要是為了實(shí)現(xiàn)信息公示功能，公示的目的在以保證交易安全，采用登記要件主義，可以保證登記信息的充分，信息充分對于保障交易安全極為有益；（4）有利于市場監(jiān)管。因?yàn)榈怯浺髁x要求只有登記才會(huì)產(chǎn)生法律效力，這就使得相關(guān)市場主體必須履行登記手續(xù)，由于市場主體能夠積極履行登記手續(xù)，使得有關(guān)機(jī)關(guān)能夠全面了解有關(guān)信息，便于市場監(jiān)管和宏觀調(diào)控的實(shí)現(xiàn)。
但是，登記要件主義也存在一定的不足，主要表現(xiàn)在：（1）不夠效率。登記要件主義要求，涉及到需要進(jìn)行公司登記的行為，必須登記后才能產(chǎn)生法律效率，在行為或決定作出后、尚未登記前不具有法律約束力，這樣就會(huì)使某些行為的生效，因?yàn)榈怯浂艿酵涎�，降低了效率；�?）交易成本提高。由于登記要件主義要求法定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马?xiàng)必須登記，登記后生效，這就使得登記申請人在作出登記的行為或決定后，必須履行登記手續(xù)，而登記手續(xù)無論多么簡便和簡化，登記申請人都必須為此支付一定的時(shí)間成本和物質(zhì)成本，再簡單或簡便的登記其成本也會(huì)高出不登記，因此，登記要件主義與登記對抗主義相比，對于申請人來講，成本會(huì)更高。
2．登記對抗主義的利與弊。登記對抗主義的積極意義主要表現(xiàn)為：（1）充分尊重當(dāng)事人的意思自治。在登記對抗主義框架下，當(dāng)事人對某些事項(xiàng)的約定或決定一經(jīng)作出即可生效，不登記僅僅是不能對抗善意第三人，并不影響其效力本身，這種制度設(shè)計(jì)充分體現(xiàn)出對當(dāng)事人意愿的尊重；（2）有利于提高效率。由于當(dāng)事人對某些事項(xiàng)的約定或決定是否有效并不取決于登記與否，免去了登記環(huán)節(jié)，無疑可以使效率得到提高。
登記對抗主義的不利之處有：（1）容易引起法律關(guān)系的復(fù)雜和不穩(wěn)定。登記對抗主義意味著不登記也產(chǎn)生法律效力，但是不能對抗善意第三人，這就不可避免地會(huì)出現(xiàn)善意第三人由于不知情而受到保護(hù)的情況，這種對第三人利益的保護(hù)無疑會(huì)使當(dāng)事人本人既定的行動(dòng)方針發(fā)生改變，使法律關(guān)系變得復(fù)雜和不穩(wěn)定；（2）會(huì)導(dǎo)致國家監(jiān)管職能無法實(shí)現(xiàn)。雖然現(xiàn)代公司登記制度主要功能在于對信息的公示，但是國家通過公司登記實(shí)現(xiàn)對市場的監(jiān)管也是不能否認(rèn)的一項(xiàng)功能，登記對抗主義意味著特定的信息可以登記也可以不登記，這就必然會(huì)導(dǎo)致登記信息不充分，從而影響國家對市場的監(jiān)管；（3）不利于交易安全的維護(hù)。登記是作為一種使第三人知曉登記信息的手段，旨在克服交易過程中的信息不對稱的問題，但是，登記對抗主義由于并不要求必須登記，這樣就使原本并不充分的信息更加不充分，提高了交易者市場博弈的成本，使交易風(fēng)險(xiǎn)增加。
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