[ 陳芳 ]——(2012-2-16) / 已閱19231次
陳芳. 上海海事大學(xué)法學(xué)院 副教授 , 鄭景元 廣東韶關(guān)大學(xué)法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 提單/法律性質(zhì)/有價證券
內(nèi)容提要: 長期以來，根據(jù)英美法系下提單是“documentalof title”的經(jīng)典表述，提單的法律性質(zhì)一直被誤譯為物權(quán)憑證。然而，提單在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中的使命是轉(zhuǎn)讓和流通，提單的流轉(zhuǎn)性正是源于財產(chǎn)交易高速流轉(zhuǎn)的要求，形成于農(nóng)耕時代以對財產(chǎn)的所有和利用為目的的物權(quán)、債權(quán)、占有等法律概念無法容納提單的法律性質(zhì)，只有形成于近代的以其“權(quán)利證券化”的法律技術(shù)性設(shè)計滿足了現(xiàn)代財產(chǎn)交易無極限的需求的大陸法系法律概念有價證券，才能吻合提單在經(jīng)濟活動中的功能運作機制，其發(fā)展機理與提單“documentof title”性質(zhì)認定如出一轍。因此，“documentof title”和“有價證券”的內(nèi)涵基本相通，將提單法律性質(zhì)歸結(jié)為有價證券，與英美法系國家將提單視為“documentof title”的性質(zhì)不僅不相沖突，反而是殊途同歸，并行不悖。
為突破海上運輸合同相對性的限制，使收貨人獲取對承運人的獨立訴權(quán)，保障收貨人的利益，以利提單的轉(zhuǎn)讓流通，英國判例于十八世紀將提單描述為“documental of title”。其后，英國1889年代理法和《美國統(tǒng)一商法典》均在“documentof title”外延中列舉了提單，于是提單為“documental of title”遂被視為是提單法律性質(zhì)的經(jīng)典表述，這一表述在八十年代初期被翻譯為中文“物權(quán)憑證”。[1]一段時期以來，在中國，提單的法律性質(zhì)即被約定俗成指稱為“物權(quán)憑證”。然而這種名不副實、指鹿為馬式的翻譯，混淆了提單的法律實質(zhì)，不僅使提單法律性質(zhì)成為海商法界長期以來爭論不休最富糾結(jié)的理論問題，也困擾著提單海事、海商司法審判實踐。本文認為，因提單爭議所生的諸多糾紛，其提單相關(guān)當(dāng)事人法律關(guān)系的明確界定、法律責(zé)任的定性，均無法繞開提單法律性質(zhì)這一基本問題。提單法律性質(zhì)更是構(gòu)建與完善提單法律制度的基本原點。而大陸法系的法律概念有價證券與“documental of title”內(nèi)涵一致，有異曲同工之妙。因此，將提單定性為有價證券，將提單法律性質(zhì)古老的表述“documentof title”與新的能反映其本質(zhì)歸屬的法律概念“有價證券”在中國法律理論下實現(xiàn)有機的對接，不僅可以為提單“documental of title”的譯文正本清源，拂去其誤譯為“物權(quán)憑證”的塵埃，還提單為“documental of title”的本來面目，使提單的法律性質(zhì)名至實歸，實現(xiàn)理論上的圓通，還可以從根本上解決提單的諸多立法及實踐問題。因為，提單法律性質(zhì)這一理論命題的提出，本來就是對其研究對象提單在經(jīng)濟生活、法律制度中的客觀現(xiàn)象予以深層的揭示，力求發(fā)現(xiàn)提單在法律生活中的本質(zhì)歸屬，進而有效指導(dǎo)提單在法律領(lǐng)域中的實踐活動，這也是所有法律理論研究的目的所在。
一、有價證券作為權(quán)利的載體，能有效溝通、融合有體物、無體物二者之間的優(yōu)越性，為財產(chǎn)的交易流轉(zhuǎn)提供極大的技術(shù)支持
有價證券概念在大陸法系率先被德國學(xué)者提出，其主旨就在于將可流通的權(quán)利證書與普通的合同性權(quán)利文件相區(qū)別。在現(xiàn)代社會中，對財產(chǎn)的占有不僅是為了使用財產(chǎn)，而更重要的是將財產(chǎn)投入流通領(lǐng)域，獲取增值的價值，所謂“貿(mào)易乃財富的源泉”，因此，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、交易是現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活之魂。這種交易在法律上的表現(xiàn)形式之一即是權(quán)利的移轉(zhuǎn)。為了實現(xiàn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)，才導(dǎo)致現(xiàn)代商品經(jīng)濟生活中把權(quán)利表現(xiàn)在證券上，形成有價證券。[2]
有價證券作為權(quán)利的載體，能有效溝通有體物與無體物，克服二者之間的交易障礙。一方面，有價證券使權(quán)利這種無體物得以有體化。權(quán)利是抽象的，不易表現(xiàn)于外，不易為人所感知，將只能通過思維去想象的“合同債權(quán)、請求付款人支付一定金額”等無體權(quán)利記載于有價證券，權(quán)利就附著在證券上了，無體、抽象的權(quán)利被表現(xiàn)在具體的證券之上，權(quán)利就獲得了一定的實物形體，能被人感知，抽象的法律關(guān)系遂可確定地表現(xiàn)于外，易于為人識別，滿足了交易主體心理安全的需要。雖然這一形體并不是權(quán)利本身，但交易的標的——權(quán)利通過其上的物質(zhì)載體——有價證券為其表現(xiàn)形式，使不易為人所感知的抽象的、無體的權(quán)利具有了可以明確感知的公示手段，這樣，通過將無體的權(quán)利附著在有體的證券（憑證）上，使權(quán)利與證券相結(jié)合，權(quán)利化體為證券的“權(quán)利證券化”現(xiàn)象能夠有效克服無體物不能感知而導(dǎo)致的交易安全不充分的心理缺失感，使無體物的交易安全相應(yīng)地得到了提高。另一方面，有價證券使對有體物的權(quán)利得以表征化。如貨幣的物理外觀表現(xiàn)為有體物，但貨幣這種“占有即所有”的特殊的法律性質(zhì)，使商人們從事交易用以支付時而攜帶貨幣，變得極不安全，因此，在長期的商事交易中，商人們逐漸發(fā)展出商事慣例，即將貨幣存放于專業(yè)銀行，再與銀行簽訂支票使用合同，一俟交易完畢需要支付時，即簽發(fā)支票，以支票的交付代替貨幣支付，商事主體就避免了存放與攜帶現(xiàn)金貨幣的不便，貨幣不必隨時隨單個交易而位移，可存放于保管安全條件較完善的金融機構(gòu)，支票就記載、表征了可向存放貨幣的銀行請求交付一定貨幣金額的權(quán)利，貨幣給付請求權(quán)已表征化為支票，擁有支票證券的所有權(quán)即意味著享有支票所記載的請求支付一定貨幣金額的權(quán)利。這種支票上記載的“貨幣給付請求權(quán)”與支票密不可分，債權(quán)化體為物權(quán)，支票的轉(zhuǎn)讓即意味著支票權(quán)利轉(zhuǎn)讓，借著支票這個證券的外觀，支票所表彰的債權(quán)轉(zhuǎn)讓就方便、簡單，簡化了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序。
倉單也是如此，通過將占據(jù)巨大空間、存放在倉庫不便移動的貨物的全部權(quán)利記載于倉單這張“證券紙”上，擁有倉單證券紙面的所有權(quán)即意味著享有對倉單所記載的請求倉庫交付存放貨物的債權(quán)，交付倉單即意味著與交付倉單所記載貨物同等的效力，存放在倉庫、不便移動的貨物在轉(zhuǎn)讓交易過程中，無需象一般未被表征為證券的貨物那般必須通過貨物的實際交付位移，才能發(fā)生貨物轉(zhuǎn)讓交易的法律效果，反之，存放在倉庫的貨物借由倉單這個有價證券的創(chuàng)制，通過倉單的交付轉(zhuǎn)讓而實現(xiàn)了自身的交付轉(zhuǎn)讓，于交易的完成具有了極大的便利性，極大地節(jié)約了交易成本，方便了商事活動。
從支票、倉單得以創(chuàng)制的商事實踐來看，有價證券就是將并無明顯外觀表現(xiàn)的債權(quán)，賦予其以證券這一明顯的外觀，即將無形的債權(quán)記載于證券紙面之上，給權(quán)利披上證券的外觀，使之成為一個特殊的“物”，能通過證券這個物的簡單占有變動來實現(xiàn)“物”所表彰的權(quán)利轉(zhuǎn)移，擁有證券紙面的所有權(quán)即意味著對證券所記載權(quán)利的所有權(quán)，從而使無體的權(quán)利能夠如同作為動產(chǎn)的物一樣，輕易進入到權(quán)利義務(wù)變動的各個環(huán)節(jié)之中，完成轉(zhuǎn)讓，形成流通，這種“權(quán)利證券化”的設(shè)計，簡化了流通程序，降低交易成本，促進了交易的發(fā)展。因此，財產(chǎn)的證券化使得抽象、復(fù)雜的法律關(guān)系變得具體而簡單，使得固定的法律關(guān)系流動化，使財富實現(xiàn)空前的流轉(zhuǎn)利用，不僅滿足現(xiàn)代社會財產(chǎn)資本化的需要，也為大規(guī)模信用的建立奠定了基礎(chǔ)，于經(jīng)濟生活功莫大焉。故臺灣已故著名民法學(xué)者史尚寬先生曾指出：“將一切財貨使之證券化，而謀資本之流通，為現(xiàn)代經(jīng)濟生活之趨勢，從而關(guān)于有價證券之法律關(guān)系，占有重要之地位。”[3]可見，將財產(chǎn)“化體”為有價證券，為財產(chǎn)的交易流轉(zhuǎn)提供了極大的技術(shù)上的支持。
二、有價證券的實質(zhì)是債權(quán)的證券化，使證券與證券上的債權(quán)合體導(dǎo)致的有價證券的流通性，既成為有價證券的本質(zhì)屬性，也是判定提單等其他的權(quán)利證書是否構(gòu)成有價證券的基本標準
權(quán)利證券化過程乃是對包括有體物、無體物的財產(chǎn)的潛在金錢價值、資本價值的表征化過程。財產(chǎn)為一個由使用價值和交換價值有機結(jié)合而成的整體，依嚴密的邏輯推理，表彰財產(chǎn)價值的有價證券既可以承載財產(chǎn)價值的整體，亦可以單獨記載財產(chǎn)的交換價值或使用價值。但是從實踐的角度來看，有價證券或者表彰概括的財產(chǎn)價值，或者單獨記載財產(chǎn)的交換價值，而沒有單獨記載財產(chǎn)使用價值的有價證券。個中緣由大致在于，使用價值的移轉(zhuǎn)旨在有效利用財產(chǎn)的實體以提高財產(chǎn)的利用效率，而有價證券重在促進財產(chǎn)的流通，若有價證券僅記載使用價值，財產(chǎn)的實體利用目的勢必難以實現(xiàn)。
因此，表彰財產(chǎn)價值的有價證券不以記載財產(chǎn)的使用價值為必要，無論是記載財產(chǎn)的交換價值抑或表彰財產(chǎn)的概括價值的有價證券，其核心均在于表彰財產(chǎn)的交換價值，也即一般情形下有價證券所表征的是財產(chǎn)交換價值的法律表現(xiàn)形式——權(quán)利，對有價證券所表征的權(quán)利進一步明確化，這種財產(chǎn)性權(quán)利，只能是債權(quán)而非物權(quán)，物權(quán)是不能被證券化的，即物權(quán)是不能通過證券來進行表征、記載的，物權(quán)對物支配的本質(zhì)屬性（即根據(jù)權(quán)利人自己的意志，無需通過他人的意志、無需經(jīng)由其他環(huán)節(jié)即可直接對物進行利用處分）排除了物權(quán)的證券化，因為，一旦“對物支配的權(quán)利證券化了”，意味著物權(quán)主體行使其物權(quán)時必須經(jīng)由證券這個環(huán)節(jié)，必須先行實現(xiàn)證券上的權(quán)利，始能實現(xiàn)其對證券上所記載所關(guān)涉的物的支配權(quán)，物權(quán)主體依其意志直達客觀標的物直接支配其物的根本屬性蕩然無存。是故，有體物本身是不能被記載、被表征于有價證券上的，能被記載、被表征的只能是對在倉庫、在途運輸中被倉儲人、承運人等所實際控制占有的有體物“請求交付有體物的債權(quán)”，因此，有價證券天然是與財產(chǎn)形式中的債權(quán)而非實體財產(chǎn)相結(jié)合的。[4]從最為典型完整的有價證券——票據(jù)的發(fā)展史中同樣可以佐證這一結(jié)論，票據(jù)的產(chǎn)生正是源于對異地貨幣匯兌和商事支付的需求，其后其發(fā)展的各階段都始終立足于付款請求權(quán)這一基礎(chǔ)性債權(quán)。票據(jù)所發(fā)揮之經(jīng)濟功能，無論是支付手段、信用手段、融資手段都是建立在付款請求權(quán)的基礎(chǔ)上，都是對付款請求權(quán)這一債權(quán)進行的發(fā)展與延伸。因此，財產(chǎn)證券化的實質(zhì)就是債權(quán)的證券化，就此點，就足以說明提單“物權(quán)憑證”提法的不科學(xué)性和不嚴謹性。[5]
值得注意的是，財產(chǎn)的交換價值以使用價值為前提，沒有使用價值的財產(chǎn)不可能有交換價值，表彰財產(chǎn)的交換價值的有價證券從根本上不能脫離財產(chǎn)的使用價值，只是其不必須將財產(chǎn)的使用價值記載于證券而已。所以，有價證券是以財產(chǎn)的使用價值為前提，主要表彰財產(chǎn)的交換價值的證券。有價證券存在的價值不在于其為記載了一定權(quán)利的“一張紙”，而在于其所表彰的財產(chǎn)價值，若喪失了此財產(chǎn)價值，有價證券與一張廢紙無異，因為有價證券是沒有使用價值的。有價證券債權(quán)以證券所有權(quán)為前提，離開了有價證券所有權(quán)也就沒有有價證券債權(quán)，有價證券所有權(quán)為形式，有價證券債權(quán)為內(nèi)容，二者是手段和目的的關(guān)系，物權(quán)、債權(quán)兩種在傳統(tǒng)的民事法律制度中涇渭分明的財產(chǎn)權(quán)經(jīng)由有價證券而實現(xiàn)空前的。
有價證券通過將無形的財產(chǎn)性權(quán)利與有形的證券紙面相結(jié)合，擁有證券紙面的所有權(quán)即意味著享有證券上所記載的權(quán)利（債權(quán)），通過證券的流通實現(xiàn)其上所表彰的權(quán)利的流通，使權(quán)利這種抽象的、無體的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓流通從形式上表現(xiàn)為其有體的證券轉(zhuǎn)讓、流通，使證券上所表彰的無體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓、流通借由證券，在形式上表現(xiàn)得與一般物權(quán)的轉(zhuǎn)讓幾無二致。比如，物權(quán)上的動產(chǎn)以交付為變動要件，不動產(chǎn)以登記為變動要件，而證券法一般規(guī)定，不記名的證券以交付為要件，記名的證券以登記為要件，動產(chǎn)物權(quán)和證券的交易方式非常類似，有價證券進而成為一種獨立的無體動產(chǎn)。故日本民法典第86條第3款明確規(guī)定：“無記名債權(quán)視為動產(chǎn)”。通過有價證券的有效溝通，得以使無體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓宛如動產(chǎn)，節(jié)約了交易成本，方便了商事活動，為權(quán)利形式的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可以不再局限于轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間按照協(xié)議進行轉(zhuǎn)讓，而是在更廣的范圍內(nèi)，以更高頻率進行轉(zhuǎn)讓，甚至通過公開市場進行交易提供了技術(shù)基礎(chǔ)。
因此，將債權(quán)與有價證券合二為一，使得兩大類型的財產(chǎn)形態(tài)——無體物、有體物的各自優(yōu)越性得以進行了溝通和融合，進而使財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與流通在形式上體現(xiàn)為有價證券的轉(zhuǎn)讓或曰流通，[6]此既是有價證券的目的，也是有價證券存在的價值所在。申言之，將債權(quán)與有價證券合二為一，使得證券與證券上的財產(chǎn)（權(quán)利）合體導(dǎo)致的有價證券的流通性，既成為了有價證券的本質(zhì)屬性，也是判定提單等其他的權(quán)利證書是否構(gòu)成有價證券的基本標準。
三、提單交付代替貨物交付的指示交付制度是提單在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中得以發(fā)揮經(jīng)濟功效的基石，而提單的指示交付得以確立則和提單的證券化息息相關(guān)
從提單的發(fā)展歷史來看，提單最初表現(xiàn)為貨物收據(jù)、運輸合同的證明，其本是貨物在海洋運輸過程中，由承運人簽發(fā)給貨主或托運人證明其已收到運輸?shù)呢浳锏氖論?jù)。當(dāng)貨物在漫長的海洋運輸途中，貨物的所有權(quán)人為了轉(zhuǎn)讓、處分在途運輸?shù)呢浳镏\取經(jīng)濟利益，便會面臨因與貨物的空間分離，未能現(xiàn)實地占有貨物而無法完成貨物轉(zhuǎn)讓所必須的交付環(huán)節(jié)的困難。為了克服這種人、貨分離導(dǎo)致的貿(mào)易障礙，以追求利潤為其天職的商人們，如同倉單一般，逐漸發(fā)展出以交付提單代替貨物交付的商事實踐。通過將處在海洋運輸途中，不能在陸上因交易而實時地實行交付的貨物的全部權(quán)利記載、表征于提單這張“證券紙”上，擁有提單證券紙面的所有權(quán)即意味著享有對提單所記載的請求承運人履行的提貨請求權(quán)，交付提單即意味著與交付提單所記載貨物同等的效力，“提單的交付與貨物的交付具有同一效力，而貨物占有與否，則在所不問。”[7]如此一來，在海洋運輸途中不便交付的貨物在轉(zhuǎn)讓交易過程中，無需象一般未被表征為證券的貨物那般必須通過貨物的實際交付位移，才能發(fā)生貨物轉(zhuǎn)讓交易的法律效果，反之，在海洋運輸途中的貨物借由提單，通過提單的交付轉(zhuǎn)讓而實現(xiàn)了自身的交付轉(zhuǎn)讓。
當(dāng)提單僅是貨物收據(jù)與運輸合同的證明時，提單存在的法律意義僅僅是證明一定的法律關(guān)系（承托雙方存在運輸貨物的關(guān)系）和法律事實（承運人收到了運輸?shù)呢浳铮�，其法律性質(zhì)無非是一份有證據(jù)意義的文書而已，其在經(jīng)濟活動中的作用范圍也僅限于運輸領(lǐng)域，提單書證自身并不能使持有人享有任何和貨運相關(guān)的權(quán)利。換言之，僅僅充當(dāng)貨物收據(jù)和運輸合同證明的提單，是和基于運輸合同產(chǎn)生的提貨請求權(quán)毫無關(guān)系的。提單最后之所以發(fā)展成為“documentof title”，正是基于銀行介入國際結(jié)算要求獲得擔(dān)保及提單項下貨物轉(zhuǎn)讓的需要，國際間的貿(mào)易為商人們設(shè)置了跨越國界的交貨與付款的安全障礙，海上運輸?shù)暮臅r與把握市場變動帶來的機會矛盾，都促使提單的性質(zhì)發(fā)生了變化，提單的“document of title”性質(zhì)首先源于商事實踐，而后首次在1794年的UCKBARROWVMASON案中被確認，“根據(jù)商業(yè)習(xí)慣，提單是documentof title，可以通過背書轉(zhuǎn)讓，且可轉(zhuǎn)讓貨物權(quán)利”。[8]提單“documentof title”性質(zhì)的發(fā)展與有價證券的產(chǎn)生與發(fā)展的經(jīng)濟機理完全一致。
當(dāng)今提單項下貨物轉(zhuǎn)讓的基本機制就是，提單項下的貨物在海洋運輸過程中，貨物的所有權(quán)人欲對承運人控制的在途運輸貨物進行處分、轉(zhuǎn)讓，就將其持有的提單轉(zhuǎn)讓、交付給受讓方，受讓方受讓提單后，通過持提單向承運人請求行使提貨權(quán)，以實現(xiàn)對貨物的占有及貨物所有權(quán)的完滿實現(xiàn)。這種以提單的交付代替貨物實際交付的商事實踐得以完成的前提條件是，必須將原本起貨物收據(jù)作用，其法律性質(zhì)僅是證明文書的提單發(fā)展成為能夠表征向承運人請求交付貨物權(quán)利的有價證券，必須使提單這一書證自身與請求承運人交付貨物的“提貨權(quán)”緊密結(jié)合在一起。提單自身的法律性質(zhì)在完成了由證據(jù)文書至有價證券的飛躍之后，在涉及到轉(zhuǎn)讓提單項下貨物轉(zhuǎn)讓的場合，賦予交付提單這張證券紙以交付貨物同等的效力（民法理論上稱為指示交付），就可以以提單的交付、轉(zhuǎn)讓來代替貨物的實際交付、轉(zhuǎn)讓，如此，才能實現(xiàn)“其內(nèi)容雖系以證券所記載貨物之交付為目的之債權(quán)；但其證券之交付，與物品之交付有同一之物權(quán)的效力”。正如在Sanders Brosv. Maclean&Co.案中上訴法官Bowen描繪的：“在承運人掌管下的海上貨物，當(dāng)然不可能實際交付。在運輸及航程過程中，作為商業(yè)慣例，提單被公認為貨物的象征，提單之背書與交付具有象征性交貨的作用。當(dāng)事人的意圖如系轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，正如貨物所有權(quán)從貨物實際交付起轉(zhuǎn)移一樣，貨物所有權(quán)也從提單背書并交付時轉(zhuǎn)移�；谒袡�(quán)轉(zhuǎn)移以及提單受讓人對貨物的占有權(quán)的考慮，在貨物于岸邊交付給有權(quán)提貨的人之前，提單仍然是貨物的象征，不僅代表貨物的所有權(quán)而且代表托運人與船舶所有權(quán)人運輸合同中的全部權(quán)利，提單就是貨物所有權(quán)人手中的一把鑰匙能夠打開浮動的或者固定的倉庫之門”。[9]
請求承運人交付貨物的提貨權(quán)本是海上貨物運輸合同主體之一的托運人所享有的權(quán)利，提單的簽發(fā)也是承運人向托運人履行因海上貨物運輸合同所生義務(wù)的行為。但只有將原生于海上運輸合同的提貨權(quán)記載、表征在本為貨物收據(jù)的提單身上，使提單成為了有價值的可以能使持有人行使提貨權(quán)的證券，才能使貨物貿(mào)易的受讓人愿意受讓提單。提單構(gòu)成了轉(zhuǎn)讓，通過提單代替貨物的指示交付才得以確立，提單項下貨物的轉(zhuǎn)讓、流通才得以在形式上表現(xiàn)為提單的轉(zhuǎn)讓、流通。提單與提貨權(quán)合二為一的證券技術(shù)性設(shè)計，不僅有效克服了貨物與貨物的所有權(quán)人因空間分離導(dǎo)致的交易障礙，也使銀行因受讓提單，以提單上所記載表征的提貨權(quán)所形成的權(quán)利質(zhì)押，成為其開立國際貿(mào)易信用證所獲取的對價保障，為銀行樂意介入國際貿(mào)易活動，以其獨立的銀行信用，平衡跨越國界國際貿(mào)易活動所帶來的的交貨與付款的安全風(fēng)險奠定了基礎(chǔ)。在國際貨物貿(mào)易結(jié)算中以信用證支付方式平衡國際貨物貿(mào)易買賣雙方利益的同時，因提單的證券價值性，也平衡了信用證的開立主體銀行的利益，使銀行有動力介入到國際貨物貿(mào)易活動中來，從而能夠使信用證順暢運轉(zhuǎn)并促進國際貿(mào)易活動的發(fā)展。
綜上，提單的法律性質(zhì)之所以發(fā)展成為有價證券，是有脈絡(luò)可以遵循的：提單得以在國際貿(mào)易活動中推動經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵之處在于提單的轉(zhuǎn)讓、流通性，而提單的轉(zhuǎn)讓、流通性正是植根于提單交付代替貨物交付的指示性交付商事實踐及立法認同。提單的轉(zhuǎn)讓、流通性使提單項下貨物的交易、轉(zhuǎn)讓表現(xiàn)為提單的交易、轉(zhuǎn)讓，此舉不僅克服了貨主與在途運輸貨物的空間分離導(dǎo)致的貿(mào)易障礙，也為銀行等金融機構(gòu)介入國際貿(mào)易結(jié)算活動，以彌補和增強國際貿(mào)易中商事信用之不足提供了切入點，因此，提單交付代替貨物交付的指示交付制度是提單在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中得以發(fā)揮經(jīng)濟功效的基石。而提單交付代替貨物交付的指示性交付得以確立，源于賦予既往僅僅是貨物收據(jù)和運輸合同證明的提單以新的民事財產(chǎn)性權(quán)利——向承運人請求交付貨物的請求權(quán)（或提取貨物請求權(quán)），使提單與貨物的提貨請求權(quán)合二為一，使提單持有人（其是否是貨物的所有權(quán)人在所不論）享有了行使提單所表彰的提貨請求權(quán)的權(quán)利，因這種提貨請求權(quán)與提單合二為一的技術(shù)性設(shè)計，使得本無使用價值的提單具有了價值性，才得以被國際貨物貿(mào)易的受讓方愿意作為貨物的象征而接受交付，也使得銀行可以以提單的持有作為其開立、兌付信用證的對價保障，使得銀行有經(jīng)濟動力介入到國際貿(mào)易活動中來，對沖、潤滑了國際貿(mào)易買賣雙方的信用風(fēng)險，提單的經(jīng)濟功效藉此逸出了運輸領(lǐng)域，而在國際貿(mào)易、國際結(jié)算領(lǐng)域有所作為，一舉成為國際貿(mào)易活動中最重要的商事單證。
因應(yīng)提單經(jīng)濟功能發(fā)展與擴張的要求，提單的法律性質(zhì)才能宛如鳳凰涅槃般地獲得了新生，從僅僅是貨物收據(jù)、運輸合同證明的證據(jù)文書轉(zhuǎn)而成為可以代表向承運人行使提貨請求權(quán)的有價證券了，其法律性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的飛躍。其間，提單之所以發(fā)揮經(jīng)濟功能的法律樞紐在于提單代替貨物的指示交付得以確立，而提單的指示交付得以確立則依賴于提單和提貨請求權(quán)合二為一，提單自身成為行使提貨請求權(quán)的依據(jù)和條件。簡言之，提單經(jīng)濟功能發(fā)揮不僅和提單的證券化息息相關(guān)，而且提單的證券化是提單經(jīng)濟功能發(fā)揮和擴張的基本前提條件。正如梁慧星先生所言：“晚近以來，由于動產(chǎn)物權(quán)的證券化，動產(chǎn)物權(quán)變動領(lǐng)域發(fā)生了以交付表彰該動產(chǎn)物權(quán)的證券來代替交付動產(chǎn)本身的現(xiàn)象。例如，倉單、提單所載物品之交付，讓與人將該證券交于有受領(lǐng)權(quán)人時即產(chǎn)生與交付動產(chǎn)本身同樣的法律效力，而無須實際交付物品本身�！盵10]提單法律性質(zhì)的發(fā)展正吻合了有價證券產(chǎn)生與發(fā)展的基本原理，有體物置身于耗時漫長的海洋運輸途中，面對瞬息萬變的交易行情變化，給有體物的主人迅疾轉(zhuǎn)讓有體物以牟取交易增值的需求設(shè)置了障礙，通過將有體物的主人對承運人的提貨請求權(quán)這個債權(quán)附體在提單上，提貨請求權(quán)這個源于運輸合同上的無體債權(quán)，因其抽象不易被人感知而不易受讓的權(quán)利，通過提單的記載、表征就獲取了可以感知的有體外形，提單以提貨請求權(quán)與提單紙面的緊密的結(jié)合，藉此完成了證券化的過程，滿足了有價證券的本質(zhì)要求，自身變成了有價證券。擁有提單紙面的所有權(quán)即意味著享有提單上所記載的提貨請求權(quán)（債權(quán)），通過提單的流通實現(xiàn)其上所表彰的提貨權(quán)的流通，在貨物的轉(zhuǎn)讓流通所需的每一次交付過程中，貨物因此不必實際交付，只以提單的指示交付即可，提單指示交付的確立有效地克服了在途運輸過程中不能移動的有體物的交易障礙，使在途運輸?shù)呢浳镛D(zhuǎn)讓、流通從形式上得以表現(xiàn)為提單的轉(zhuǎn)讓、流通，國際貨物貿(mào)易的形式亦從“實物貿(mào)易”表現(xiàn)為“單證交易”，通過單證的交易，脫離了有體物的交付障礙，貨物的轉(zhuǎn)讓借由提單的轉(zhuǎn)讓而變得無比的便利，實現(xiàn)了商事交易無極限的效率要求。
四、將提單法律性質(zhì)歸結(jié)為有價證券，與英美法系國家將提單視為“documentof title”的性質(zhì)不僅不相沖突，反而是殊途同歸，并行不悖
提單經(jīng)濟功能實現(xiàn)的途徑從形式上看體現(xiàn)為提單的轉(zhuǎn)讓、流通。提單的轉(zhuǎn)讓、流通可使提單的經(jīng)濟功能無限發(fā)揮，因此提單的可轉(zhuǎn)讓、流通性如同所有有價證券的本質(zhì)經(jīng)濟屬性一樣亦成為提單的本質(zhì)經(jīng)濟屬性，成為提單證券化的價值和目的所在，維護和保障提單的可轉(zhuǎn)讓性、流通性也成為提單制度立法的基本出發(fā)點及宗旨。
可見，提單為有價證券的法律性質(zhì)界定，不是學(xué)者的主觀偏好，其既是源于提單經(jīng)濟功能發(fā)展擴張的本質(zhì)要求，也是對提單在經(jīng)濟生活中功能發(fā)揮機理的觀察與發(fā)現(xiàn)，從而在法律理論上所給予的反映與抽象。實質(zhì)上，將提單法律性質(zhì)歸結(jié)為有價證券，與英美法系國家將提單視為“document of title”的性質(zhì)不僅不相沖突，反而是殊途同歸，并行不悖。提單之所以在十八世紀被認定為“document of title”，旨在為提單的受讓人向承運人行使提貨權(quán)提供依據(jù)，因為提貨權(quán)原本是基于托運人與承運人之間的運輸合同而生的為托運人才能行使的權(quán)利，依據(jù)合同的相對性，未向承運人支付合同對價的提單的受讓人是不可能向承運人行使提貨權(quán)的。但為了保障提單受讓人的利益，以利提單轉(zhuǎn)讓、流通，進而達到轉(zhuǎn)讓提單項下貨物的目的，才被商事實踐及司法判決認定為：“根據(jù)商業(yè)習(xí)慣，提單是documentof title，可以通過背書轉(zhuǎn)讓，且可轉(zhuǎn)讓貨物權(quán)利”。[11]，提單“documentof title”認定目的是為了提單的背書轉(zhuǎn)讓性，這和轉(zhuǎn)讓、流通性是有價證券的本質(zhì)屬性如出一轍的，[12]因此，“documentof title”和“有價證券”的內(nèi)涵基本相通，只不過產(chǎn)生、存在于不同的法律背景，在不同的法律體系下起作用而已，商事活動的共性要求決定了這兩種反映同一對象的術(shù)語、概念在本質(zhì)上基本類似，但限于語境的差異，而表達方式有別。
此外，本文在認識、尊重“documentof title”的語詞表達及理論價值，并將其作為本文論證的素材同時，主張?zhí)釂畏尚再|(zhì)界定為有價證券，而不采提單法律性質(zhì)為“document of title”的表述，除了英、漢兩種語言文字的表達不同，更重要的在于，英美法系法律制度與理論不喜歸納、抽象法律概念的傳統(tǒng)使然�！癲ocumentoftitle”并未形成一個內(nèi)涵明確、外延清晰的無可爭議的法律概念。在我國法律體系下，“documentof title”這種語詞的表達對提單立法、司法實踐的指導(dǎo)作用有限，而有價證券則經(jīng)過兩個世紀的理論打磨，已經(jīng)形成了一個被大陸法系各國所廣為接受的法律概念，法律概念在大陸法系的重要意義不言而喻，其被視為法律體系的基石，整個法律體系被認為就是由抽象程度不同的概念構(gòu)成的，甚至清晰的法律思維也是建立在明晰的法律概念的基礎(chǔ)上的。[13]而且，在明晰的有價證券法律概念基礎(chǔ)上，大陸法系已經(jīng)形成了相對完善的有價證券法理基礎(chǔ)與法律制度。這些理論與相關(guān)制度對構(gòu)建完善的提單法律制度，極為重要。鑒于“有價證券”與“documentof title”二者內(nèi)涵的相通性，本文認為，在提單法律性質(zhì)這個基本問題的研究上，可以貫穿二者的聯(lián)系，將尊重歷史表述和采納新的合理的法律概念二者兼顧起來，將“documentof title”按其字面含義翻譯成“權(quán)利證券”，再在此基礎(chǔ)上，將提單法律性質(zhì)在泛泛的學(xué)理術(shù)語表達“權(quán)利證券”明確化為“有價證券”，提單法律性質(zhì)古老的表述“documentof title”與新的能反映其本質(zhì)歸屬的法律概念“有價證券”在中國法律理論下就實現(xiàn)了有機的對接。
需要說明的是提單法律性質(zhì)歸屬于有價證券，不僅僅是應(yīng)然意義上的學(xué)理觀點。一些國家的法律制度更是對提單在經(jīng)濟活動中的功能發(fā)揮及擴張有著深刻洞察，并對法律的需求更新而及時予以回應(yīng)，在實然法層面上以非常明白無誤的法律用語確認了提單的有價證券性。韓國《商法》第820條規(guī)定：“提單準用提貨單的提貨證券性、當(dāng)然指示證券性、文義證券性、處分證券性、交付的物權(quán)效力等”；希臘《海事私法典》第170條規(guī)定：“在指示提單的情況下，現(xiàn)行有效的有關(guān)匯票的法律類推適用于對提單持有人的抗辯”。在我國臺灣地區(qū)，提單干脆就被稱為“載貨證券”。即使是如《漢堡規(guī)則》這樣的國際公約及我國海商法所作的關(guān)于提單定義的描述中，雖然并未出現(xiàn)“證券”或類似的字眼，但其定義的相關(guān)內(nèi)容也彰顯了提單的有價證券性。如《漢堡規(guī)則》第1條第7款對提單所作的定義：“提單是一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船以及承運人保證憑此交付貨物的單據(jù)”。我國《海商法》第71條借鑒了上述規(guī)定，將提單定義為：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人保證憑此交付貨物的單證”。上述定義中“提單，是承運人保證憑此交付貨物的單證”的表述，雖然是從承運人承擔(dān)交付貨物的義務(wù)角度規(guī)定的，但提單既然是承運人保證憑此交付貨物的單證，就足以說明提單的持有人憑借其持有提單，就享有向承運人請求交付貨物的權(quán)利（提貨權(quán)）。提單的存在和持有，意味著提貨權(quán)的享有，提單和提貨權(quán)二者密切不可分，提單無疑滿足了有價證券中債權(quán)被附體于有價證券上，二者合二為一的本質(zhì)屬性。
五、結(jié)束語
提單的法律性質(zhì)歸屬于有價證券，的確是客觀存在的事實，該事實的存在并不以學(xué)術(shù)研究的忽視甚或否認受到影響。提單法律性質(zhì)這一理論命題的提出，本來就是對其研究對象——提單在經(jīng)濟生活、法律制度中的客觀現(xiàn)象予以深層的揭示，力求發(fā)現(xiàn)提單在法律生活中的本質(zhì)歸屬，進而有效指導(dǎo)提單在法律領(lǐng)域中的實踐活動，這也是所有法律理論研究的目的所在。所以，對提單法律性質(zhì)的揭示過程與研究者的視角、主觀認知及研究的拓展深度密切相關(guān)。十多年來中國的海商法理論界眾多學(xué)者孜孜不倦地對提單法律性質(zhì)予以研究，所得出的眾多流派紛呈的觀點即是從不同角度對提單法律性質(zhì)予以觀察與揭示，體現(xiàn)了主觀認知對客觀研究對象的認識不斷發(fā)展深化的過程。如今，提單法律性質(zhì)中的物權(quán)憑證說、債權(quán)憑證說、占有關(guān)系說、階段論說等幾大流派，試圖用傳統(tǒng)的物權(quán)、債權(quán)、占有等概念對提單法律性質(zhì)予以闡釋，其理論工具都存在著局限性。提單在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中的使命是轉(zhuǎn)讓和流通，提單的流轉(zhuǎn)性正是源于財產(chǎn)交易高速流轉(zhuǎn)的要求，形成于農(nóng)耕時代以對財產(chǎn)的所有和利用為目的的物權(quán)、債權(quán)、占有等法律概念無法容納提單的法律性質(zhì)，只有形成于近代以其“權(quán)利證券化”的法律技術(shù)性設(shè)計滿足現(xiàn)代財產(chǎn)交易無極限需求的有價證券才能吻合提單在經(jīng)濟活動中的功能運作機制，進而涵攝提單的法律性質(zhì)。在提單法律性質(zhì)這個問題上，以“有價證券”說取代其他諸說，也在一定程度上證明了：商事活動的開放性、活躍性使以其為調(diào)整對象的商法及商法理論在法律概念及理論工具的選用上，必須與時俱進，不能固守傳統(tǒng)的封閉性的法律概念，物權(quán)、債權(quán)等民法傳統(tǒng)概念無論如何經(jīng)典，也不可能永恒，也不可能擴展、包容至所有的新型的商事財產(chǎn)權(quán)。
當(dāng)提單法律性質(zhì)的其他學(xué)說在闡釋這個問題上，存有理論與其所把握的客觀對象不相匹配的矛盾時，我們必須采納新的理論工具及理論概念以取得舊工具與舊概念，否則生搬硬套地將舊理論工具、舊概念套用在提單的法律性質(zhì)上，只能是削足適履，不僅未能準確揭示提單法律性質(zhì)，反而破壞了原本縝密而嚴謹?shù)拿穹ɡ碚擉w系。因而，有價證券理論不僅能解釋、揭示提單法律性質(zhì)，而且其他類有價證券比如票據(jù)、倉單等因其在經(jīng)濟生活中的功能不同，而形成各具特色的法律制度，某些成熟的法律制度比如票據(jù)制度，因其和提單制度共同構(gòu)建在有價證券的法理基礎(chǔ)之上，這些成熟的法律制度能對提單制度的完善提供借鑒，以有效指導(dǎo)提單的立法與司法實踐，這才是我們不遺余力討論“documentof title”內(nèi)涵、界定提單法律性質(zhì)及采納有價證券學(xué)說的根本宗旨所在。
注釋:
[1]在目前所掌握的文獻中，最早使用“物權(quán)憑證”這一譯詞的為施米托夫所著《出口貿(mào)易——國際貿(mào)易的法律與實務(wù)》一書的中譯本，參見（北京對外貿(mào)易學(xué)院國際貿(mào)易問題研究所譯，中國財政經(jīng)濟出版社1978年版，第397—421頁）�？梢娢覈母镩_放之初的法學(xué)翻譯中對“Document ofTitle”一詞就使用了“物權(quán)憑證”的表述。
[2]參見謝懷栻：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第6頁。
[3]史尚寬：《有價證券之研究》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯（下）》，五南圖書出版公司1984年版，第1366頁。
[4]即使是所謂的物品證券倉單、提單，其上所表征的財產(chǎn)形式并非貨物本身，而是請求交付貨物的權(quán)利。
[5]參見楊繼：《票據(jù)概念再談》，載于《比較法研究》，2007年4期；見謝懷栻著：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第18頁；郭瑜：《提單法律制度研究》，北京大學(xué)出版社1997年版，第87頁。
[6]流通與轉(zhuǎn)讓的英文詞源相同，都來自于“negotiable”。主要區(qū)別在于權(quán)利移轉(zhuǎn)的頻率上，多次轉(zhuǎn)讓構(gòu)成流通，以及為保障這種流通而涉及的法律制度設(shè)計。
[7]邱錦添：《海商法》，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第349頁。
[8]邢海寶著：《海商提單法》，法律出版社1999年版，第37頁。
[9]SanderBros v. Maclean&Co.，（1883）11QBD327，341.
[10]梁彗星：《中國物權(quán)法研究》（上冊），法律出版社1998年版，第211頁。
[11]UCKBARROWVMASON案例，轉(zhuǎn)引自前注[7]，邱錦添書，第410頁。
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