[ 姜小川 ]——(2012-2-9) / 已閱47771次
姜小川 中央黨校 教授
關鍵詞: 沉默權(quán)/歷史演變/利弊分析
內(nèi)容提要: 沉默權(quán)制度作為諸多國家在刑事訴訟中保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的一項重要制度，有必要對其歷史發(fā)展、利弊及現(xiàn)今限制等問題予以了解，這對我國正在醞釀的刑事訴訟法的整體修改以及相關問題的廢、改、立具有重要意義。
沉默權(quán)從一國的人權(quán)保障制度，發(fā)展演變?yōu)閲H上普遍認同的人權(quán)準則，其對于保障人權(quán)所具有的功能和價值不容質(zhì)疑。但是，后期一些國家，特別是最早實行這一制度的國家對沉默權(quán)制度所設定的不同程度的限制，又為其他國家采用和實施這一制度提供了反思和借鑒。我國正在醞釀對刑事訴訟法的再次修改，總結(jié)和思考沉默權(quán)制度所經(jīng)歷的否定之否定的螺旋式發(fā)展歷程，對于沉默權(quán)在立法中的肯定、否定抑或限制無疑十分必要。
一、沉默權(quán)制度的簡要回顧
追溯歷史，沉默權(quán)制度的發(fā)展主要經(jīng)歷了三大階段：第一階段為消極沉默權(quán)階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標志是英國17世紀的約翰·李爾本案件。第二階段是積極沉默權(quán)階段，即將被追訴者的沉默轉(zhuǎn)化為偵查、檢察和審判機關的義務，其標志為美國于20世紀60年代確立的“米蘭達規(guī)則”。第三階段是限制沉默權(quán)階段，即對沉默權(quán)的行使做出適當限制，其標志是英國1994年《刑事審判與公共秩序法》。
（一）沉默權(quán)制度在英國的起源
1．沉默權(quán)制度產(chǎn)生的背景。英國沉默權(quán)制度的產(chǎn)生是以破除教會法院和王室特別法院的糾問宣誓程序為前提的。英國于13世紀初由羅馬教會取消了神明裁判的審判方式，教會法院開始實行糾問式訴訟模式。其中吸收了類似于“神誓”的“依職權(quán)宣誓”程序，即被告在訴訟程序開始前進行宣誓，其在審判活動中如實回答所有可能的提問�！斑@樣一種宣誓程序?qū)嶋H上使得犯罪嫌疑人或者被告人處于一種要么藐視法庭、要么作偽證、要么自證有罪的三難選擇的境地”。[1]（P30）司法證明活動的轉(zhuǎn)變并沒有從根本上提高個人的人格尊嚴。為了維護人格尊嚴，被告人本能地對這種宣誓程序進行反抗，并得到了廣大英國人民的響應。同時世俗法院面對教會法院日益擴大的司法管轄權(quán)，出于維護自身利益的需要，也加入到反對“依職權(quán)宣誓”程序的隊伍中。16世紀的宗教改革使教會法院的權(quán)威從此不復存在，存在教會法院中的“職權(quán)宣誓”程序也隨著教會法院管轄權(quán)的喪失也消失。王室特別法院，作為輔助國王處理宗教事務的機構(gòu)，基于政治統(tǒng)治的需要，擁有自己的一套糾問式訴訟程序，其中就包括了糾問誓言——強迫被告人當庭自證其罪誓言的運用。這一點充分體現(xiàn)在星座法院和高等委員會活動中。這種糾問式訴訟程序與普通法院所形成的彈劾式訴訟發(fā)生了沖突，在政治上表現(xiàn)為議會和普通法院對王權(quán)的反抗斗爭。1568年，普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對在王室特別法院進行糾問宣誓程序為由，為一名拒絕被迫宣誓者—托馬斯·雷簽發(fā)了人身保護令。王室特別法院的糾問宣誓受到?jīng)_擊。戴爾的這種做法被后人歸納為“任何人都不得被強迫提供反對自己的證據(jù)”的名言。而約翰·李爾本一案更是加速了這一糾問程序的滅亡。
李爾本案發(fā)生在查爾斯統(tǒng)治的1637年底。李爾本被指控運輸煽動性書籍進英國，他對此予以否定并拒絕回答可能導致自我歸罪的一系列訊問。不久，當星座法院強迫李爾本宣誓作證并如實回答所有問題時，遭到了李爾本的斷然拒絕，他聲稱：“我完全理解，這一誓言與高等委員會的誓言完全一致，我知道這一誓言既違反神法也違反英格蘭本地法；所以，盡管我也許會因為拒絕宣誓而被判處死刑，但是我仍然敢于拒絕進行這樣的宣誓”。[2]星座法院據(jù)此于1638年以藐視法庭罪對其收監(jiān)關押，同時對其處以500英鎊的罰金和施以公開執(zhí)行的鞭刑，而對于先前指控的李爾本輸入煽動性書籍的罪名則未予判決。1638年4月18日，李爾本在從弗里特監(jiān)獄到皮洛里的街道上公開受刑。據(jù)李爾本自己事后回憶，這次被鞭打了200余下，而據(jù)公開執(zhí)行鞭打現(xiàn)場目擊者統(tǒng)計，實際鞭打至少500下。[3]議會和清教徒利用李爾本的特別案例作為契機向國王發(fā)難，要求取消糾問宣誓制度。1640年，議會掌權(quán)后，李爾本就提出釋放請求。下院裁決：“星座法院加在李爾本頭上的判決違法并侵犯了臣民的自由；這個判決是血腥的、邪惡的、殘忍的、野蠻的和專橫的”[4]，對李爾本以及如他一樣遭受不正義的人給予救濟。1641年2月，上院提出如下建議：被告人有權(quán)得到告發(fā)書副本；“依職權(quán)宣誓”程序必須取消；國王的任何臣民都不得在任何教會法院中被要求宣誓起訴自己，除非這一誓言是他自己做出的。理由是，任何人都不得被強迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險之中的問題。1641年7月5日，國王迫于壓力簽署了廢除星座法院和高等委員會的法案。隨著糾問宣誓程序的取消，沉默權(quán)制度越來越受到英國人的關注。
2．沉默權(quán)制度的正式確立。沉默權(quán)制度在英國法律上的真正確立要歸結(jié)到英國普通法院審理的一起著名的案件——“詹姆斯二世訴七個主教案”。詹姆斯二世期間，國王試圖在英國恢復天主教。詹姆斯對新教徒的迫害招致社會對其廣泛而激烈的反對，并引發(fā)了英國1688年底至1689年初著名的“光榮革命”和“偉大的妥協(xié)”。1688年，國王詹姆斯二世命令教士在禮拜堂內(nèi)宣讀信教自由令，國教教士拒絕執(zhí)行，并且得到主教的支持。詹姆斯惱羞成怒，以違抗他關于取消所有反對極端主義的法律的命令為由，對七個主教提起訴訟。在預審程序中，七個主教聲稱他們有保持沉默的權(quán)利。大主教圣克羅夫特（Archbishop Bancroft）說：“我有權(quán)合法地拒絕發(fā)表任何可能使我自證其罪的言論�！盵5]盡管七個主教遭到逮捕，但是，陪審團最后做出無罪釋放的判決。沉默權(quán)制度以判例法的形式在英國正式確立。
但是法律規(guī)定和司法實踐總是存在一定的距離。一項法律理念的實際操作需要有一套系統(tǒng)的法律制度相輔佐。而制度是在實踐中不斷吸取經(jīng)驗進行完善的。雖然沉默權(quán)在17世紀的英國已被提出，但真正的確立要到18世紀，此時律師能夠自由地廣泛介入刑事訴訟制度。在司法實踐中，沉默權(quán)制度在英國的正式確立要歸因于以下三個法律制度和法律原則的確立。一是律師廣泛介入刑事訴訟制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)的前提是存在另一個人替代他說話，因此只有同意律師廣泛介入刑事訴訟制度，才能有效實現(xiàn)沉默權(quán)的行使。二是犯罪嫌疑人、被告獲得以辯方證人身份宣誓作證的資格。沉默權(quán)實質(zhì)上是強調(diào)在自由意志支配下說話的權(quán)利。沉默權(quán)制度在英國出現(xiàn)早期，犯罪嫌疑人、被告人沒有作證的資格，他可以選擇沉默，當他放棄沉默的時候，他所做的陳述不被法官視為認定事實的證據(jù)。只有賦予刑事追訴人證人的資格，沉默權(quán)才真正成為一種具有實際價值的選擇權(quán)。三是無罪推定原則的確立。無罪推定原則是沉默權(quán)原則的前提，而沉默權(quán)原則是無罪推定原則的實現(xiàn)。只有當被告人在訴訟過程中被視為無罪，證明被告人有罪的舉證責任落在了控訴一方的肩上，那么被告人行使沉默權(quán)才有了可靠的保證。
（二）沉默權(quán)制度在美國的鼎盛
沉默權(quán)制度雖然產(chǎn)生于英國，但其的發(fā)展卻主要在美國，并在美國達到鼎盛時期，其標志是“米蘭達規(guī)則”的確立。
美國，基于其作為英國殖民地的歷史，再加上反對封建王權(quán)的傳統(tǒng)和強烈的個人保護意識，在其擺脫了英國殖民統(tǒng)治后，繼承并大大推動了代表人權(quán)的沉默權(quán)制度。美國人認為“個人價值是絕對的，國家的價值是相對的。代表國家的政府存在的目的是為每個個人服務。每個個人都是一個完整的價值單位或完整的社會機器，而不是國家或社會這個大機器上的一顆螺絲釘。美國人決不會認同為了國家或民族利益可以犧牲個人的價值，恰恰相反，只有將個體生命和個人幸福視為至高無上的國家，人民才會去捍衛(wèi)它。老百姓的個人利益高于國家的利益，這是美國的立國精神和社會的基本價值，……”[6]（P2）正是基于這樣一種思想理念，沉默權(quán)制度在美國得到了最大限度的發(fā)揮，并第一個以憲法的形式肯定了公民的沉默權(quán)。1791年美國憲法修正案以《權(quán)利法案》的名義成為美國憲法的一部分，美國憲法第五修正案規(guī)定“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”；1868年批準生效的美國憲法第十四修正案進一步規(guī)定：禁止執(zhí)法人員“未經(jīng)正當法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財產(chǎn)”。這為沉默權(quán)的實現(xiàn)提供了程序保障。
“米蘭達規(guī)則”的確立被認為是沉默權(quán)制度發(fā)展史上一塊重要的里程碑。米蘭達案發(fā)生在1963年3月3日，被害人指控，當天夜里，其在回家的路上被一男子塞進車內(nèi)進行了強暴，約十分鐘后將其釋放。根據(jù)被害人的描述和辨認，警方逮捕了米蘭達，米蘭達供認了自己的犯罪行為，并在供認書上簽字。這份供認書和米蘭達招供的情況在審判中被用作證據(jù)，米蘭達被判犯有搶劫罪和強奸罪。案件宣判之后，米蘭達以警察的訊問違反了美國憲法第五修正案為由向美國聯(lián)邦最高法院提出上訴。1966年美國聯(lián)邦最高法院通過對此案的再審做出了判決，支持了被告的上訴，認為雖然被告沒有受到身體上的強迫，但“警察局的關押環(huán)境和復雜的訊問手段就構(gòu)成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認的力量”[7]P166，這種場合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達規(guī)則”應運而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進行訊問前，必須告知其：“你有權(quán)保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會成為對你不利的證據(jù)�！迸c先前已有沉默權(quán)的規(guī)定相比，“米蘭達規(guī)則”在兩個方面有所突破：一是將1791年美國憲法第五修正案規(guī)定“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”這一默示沉默權(quán)升格為明示沉默權(quán)；二是將被告人的沉默權(quán)從原先的審判階段引入到了警察審訊階段。根據(jù)該案中聯(lián)邦最高法院的意見，“米蘭達規(guī)則”具體可以歸納為這樣幾個層面：第一，訊問前必須告知嫌疑人或被告人這一規(guī)則；第二，放棄沉默必須是明知的、理智的、自愿的原則；第三，一旦嫌疑人表示行使這一權(quán)利，訊問即予以停止，直至其放棄保持沉默的權(quán)利或者其律師到場；第四，訊問前或訊問時獲得律師幫助和要求律師在場的權(quán)利；第五，違反米蘭達規(guī)則獲得的證據(jù)應該予以排除�！懊滋m達規(guī)則”的確立，使沉默權(quán)制度發(fā)揮到了極致。美國法院維護該規(guī)則的態(tài)度非常堅定，不僅警方違反該規(guī)則的口供不能在審判中作為證據(jù)，就連警方根據(jù)該口供獲得的其他物證也一律不能采用。
（三）沉默權(quán)制度的散播
憑借英國、美國以及英美法在全世界的影響力，沉默權(quán)制度在其產(chǎn)生和確立之后逐漸被眾多西方國家所采納。二戰(zhàn)以后更是上升為國際人權(quán)法上的一項基本人權(quán)。
1898年的英國《刑事證據(jù)法》，首次以成文法的形式規(guī)定了被告人享有不得自證其罪的沉默權(quán)。之后，許多國家紛紛在部門法中對沉默權(quán)予以了肯定。德國刑事訴訟法第136條a項、日本刑事訴訟法典第198條第2款和291條第2款、法國刑事訴訟法典第116條、意大利刑事訴訟法典第210條等，都對沉默權(quán)做出了相應的規(guī)定。此外，還有一些國家將沉默權(quán)上升為憲法原則，這除了最具代表性的美國以外，還有其他一些國家，加拿大《權(quán)利和自由憲章》第11條規(guī)定，被告人有權(quán)在針對自己的刑事指控中不被強迫作證。日本憲法第38條第1項規(guī)定：“任何人不得強迫為不利于自己的陳述”。因強迫、拷問或脅迫之招認，不得作為證據(jù)。菲律賓共和國憲法第20條也有相似的規(guī)定。不僅如此，不得強迫自證其罪已成為國際人權(quán)公約的重要條款。其中，具有代表性的公約有兩個：一個是1953年的《歐洲人權(quán)公約》，它是響應1948年的《世界人權(quán)宣言》而制定的第一個國際性的人權(quán)公約。該公約第6條規(guī)定：“在決定其市民權(quán)利與義務或者對其提出刑事指控時，每個人都有權(quán)在合理的期限內(nèi)由依法設立的獨立、中立的法庭進行公正、公開的審判……每個受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應當被推定為無罪�！睔W洲人權(quán)法院解釋這一條款時認為，沉默權(quán)包含在無罪推定原則和公正審判的權(quán)利之中。1996年，歐洲人權(quán)法院在“默萊訴聯(lián)合國王”一案的判決中指出：盡管在《歐洲人權(quán)公約》第6條中沒有明確規(guī)定，但是毫無疑問，在警察訊問時保持沉默以及不被強迫自證其罪的特權(quán)是普遍公認的國際標準，它們在第6條的公正程序觀念中居于核心地位。[8]另一個是1966年的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，該公約第14條第3款第g條明確規(guī)定，任何受刑事指控的人，都平等地享有“不被強迫自證其罪或者供認罪行”的最低限度的保障，即在整個訴訟過程中享有沉默權(quán)。此外，1985年通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（“北京規(guī)則”）就宣告：根據(jù)正當法律程序，保持沉默的權(quán)利是“公平合理審判”所應包括的基本保障之一。有些地區(qū)性的公約也對此有所反映，如1969年的《美洲人權(quán)公約》第8條第2款第7項即規(guī)定“不得被迫做不利于自己的證明或被迫服罪”。
二、沉默權(quán)制度的利弊分析
（一）沉默權(quán)制度的優(yōu)勢
1．保障人權(quán)、尊重人格尊嚴是沉默權(quán)制度的本質(zhì)優(yōu)點。
首先，對于沉默權(quán)所蘊含的人權(quán)保障理念，即使是對沉默權(quán)持反對態(tài)度的學者，也在不同程度上的予以承認。應當說，這是沉默權(quán)合理化內(nèi)涵的基礎，從人權(quán)保障理念的角度，可以充分透視出沉默權(quán)制度的倫理正當性——對人性和人倫的尊重。趨利弊害是人的本性，自我保護是人的本能，所以，從道義和倫理上講，一般人都不愿意說出對自己不利的事實，不愿意揭自己的“傷疤”，更不愿意證明自己構(gòu)成犯罪。因此，容許犯罪嫌疑人、被告人對于不利于自己的事實可以沉默，這是符合其愿望和人性的。
其次，沉默權(quán)是對刑事被追訴者人格尊嚴的保障。應當說，每個人都享有自己的人格尊嚴，希望獲得他人的尊重，不被他人當作御用的工具。黑格爾認為，理性基本要求之一，就是必須尊重他人的人格和權(quán)利，法律是設計并用以加強和保障這種尊重的主要手段之一，“法的命令是：成為一個人，并尊重他人為人”。[9]（P46）可以說，沉默權(quán)正是源于對人的尊嚴。故而，在“人性”和“人格尊嚴”的高度，沉默權(quán)往往被學者們視為是一項人類的“自然權(quán)利”，它不是基于法律的授權(quán)所產(chǎn)生的，而是基于人的誕生而自然擁有的。自然權(quán)利是不應被剝奪的。“法律應實踐出這個人文理想：每一個人都應該得到尊重和關懷，無論他是誰，無論他做過什么，不分種族，膚色……和其他特點。一個人應受到尊重，不為什么，只因為他是一個人，有獨特的歷史，性別和機構(gòu)，以保障每個人的利益，防止它受到政府或他人的侵犯，使每一個人都有機會過一種合乎人的尊嚴的生活�！盵10]（P620）在糾問式訴訟程序?qū)嵤┑哪甏桓嫒俗鳛樾淌略V訟程序的客體，只是一件發(fā)現(xiàn)事實真相的工具，沒有任何訴訟權(quán)利。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，作為商品經(jīng)濟的主體，在追求政治自由和宗教自由的同時，逐漸意識到司法自由的重要性，表現(xiàn)在刑事訴訟程序中就是被告人或者犯罪嫌疑人有自由決定采取如何方法來保護自己的權(quán)利，被告人或犯罪嫌疑人也漸漸確立了其訴訟主體地位。而沉默權(quán)的價值核心就在于其彰顯了現(xiàn)代社會所具有的主體性原則�，F(xiàn)代的主體性強調(diào)個體要最大限度地自主地意識到自己的存在及其價值，自主地決定自己的行為和言論。沉默權(quán)制度的本質(zhì)不是賦予被告人或犯罪嫌疑人不說話的權(quán)利，而是賦予其在自由意志支配下說話的權(quán)利，不受任何外在的壓迫。其不僅強調(diào)不得對被追訴方課以協(xié)助訴追一方追究其刑事責任的義務，而且還賦予了被追訴方與控訴方抗衡的手段，以實現(xiàn)平等與公平，充分體現(xiàn)了對“人”本身的重視，體現(xiàn)了對人主體性的尊重，對被追訴者人格的尊重。
2．沉默權(quán)制度有利于從程序上平衡控辯雙方訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)。
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