[ 張棟 ]——(2012-2-9) / 已閱10610次
張棟 華東政法大學(xué) 副教授
關(guān)鍵詞: 律師/政治參與/公共事務(wù)
內(nèi)容提要: 律師對(duì)國家政治生活的參與程度乃是一國法治實(shí)現(xiàn)程度的標(biāo)尺之一。作為法律的掌握者，律師具有參與公共事務(wù)的良好條件。對(duì)一個(gè)國家的管理者來說，律師階層的角色是重要并極富開拓性的，其作用的實(shí)現(xiàn)方式主要包括：參與立法，促進(jìn)法律進(jìn)步；進(jìn)入國家政權(quán)機(jī)關(guān)任職；影響公正政策的制定和執(zhí)行以及聯(lián)系公眾與政府，及時(shí)反映社會(huì)利益訴求等方面。律師是促進(jìn)民主政治的重要力量，應(yīng)當(dāng)在我國的政治生活中發(fā)揮更加重要的作用。
在人類政治文明發(fā)展史上，沒有人能夠否認(rèn)律師在政治生活中發(fā)揮的重大作用。例如，在美國，“現(xiàn)在每20位律師中有兩位是聯(lián)邦政府、州政府、縣政府和市政府的雇員，司法部門還不計(jì)算在內(nèi)�！蓭熑藬�(shù)占美國參議院人數(shù)的2/3，占眾議院人數(shù)的1/2，占州長(zhǎng)人數(shù)的1/2至2/3�？梢赃@樣說，美國律師扮演的一個(gè)很重要的角色，即向政府部門輸送公務(wù)員”，尤其突出的是“美國歷屆三十六位總統(tǒng)中有二十三位曾經(jīng)是律師”。[1]其他發(fā)達(dá)國家如英、法、德國的律師在政府中供職的情況與美國相似。當(dāng)然，律師參與政治生活最根本的理由是法治或依法治國本身。通過修憲，依法治國已經(jīng)成為我國的基本治國方略。但是，這里所謂的法并不僅僅包括立法機(jī)關(guān)制定的法律條文，它還包括一整套豐富的法律專業(yè)知識(shí)、法律家分析解決問題的方法以及法治的意識(shí)。由法官、檢察官以及律師所構(gòu)成的法律家群體正是這種知識(shí)、方法和意識(shí)的載體。[2]在這個(gè)意義上說，律師對(duì)國家政治生活的參與程度乃是一國法治實(shí)現(xiàn)程度的標(biāo)尺之一。作為法律的掌握者，律師具有參與公共事務(wù)的良好條件。他們將訴訟中得來的經(jīng)驗(yàn)帶入國家的治理之中，對(duì)于法治政府的形成起了推動(dòng)作用。對(duì)一個(gè)國家的管理者來說，律師階層的角色是重要并極富開拓性的，其作用的實(shí)現(xiàn)方式主要包括以下幾個(gè)方面：
一、參與立法，促進(jìn)法律進(jìn)步
近年來，我國律師經(jīng)常參與法律、法規(guī)的起草工作，如《刑事訴訟法》、《律師法》等多部法律的修改都廣泛地征求律師的建議。2001年9月25日，中國首例由律師起草的地方法規(guī)《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》經(jīng)重慶市人大常委會(huì)通過，并于當(dāng)年11月1日起正式實(shí)施。該草案的通過標(biāo)志著我國在律師參與立法的進(jìn)程中邁出了一大步。
律師對(duì)法律進(jìn)步的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在參與立法上。律師擁有豐富的法律專業(yè)知識(shí)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可為立法工作提供有效的幫助。律師是最重要的法律服務(wù)階層，直接面對(duì)法官、檢察官和當(dāng)事人，通過與公訴人的唇槍舌劍或者與對(duì)方當(dāng)事人針鋒相對(duì)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。律師站在司法實(shí)踐的最前沿，最了解法律適用的實(shí)際效用。律師通過其對(duì)法律適用、司法實(shí)踐的切身觀察、體會(huì)，將意見提交立法機(jī)關(guān)，可以彌補(bǔ)職能立法理論與司法實(shí)踐現(xiàn)狀脫節(jié)的最大不足。此外，律師通過與當(dāng)事人打交道，對(duì)社會(huì)進(jìn)行觀察了解，清楚民眾的想法，聆聽民間的聲音，他們的立法建議更加貼近實(shí)際，如此反映在立法工作中，更容易改進(jìn)立法工作，同時(shí)也能通過反映民眾的意見，獲得民眾對(duì)法律的尊重。因此，律師的職業(yè)特質(zhì)和職業(yè)個(gè)性決定律師參與立法是很自然、很合理的事情。律師具有廣泛的知識(shí)、敏捷的思維、嚴(yán)密的邏輯、雄辯的口才和很強(qiáng)的文字表達(dá)能力，并且進(jìn)行著長(zhǎng)期的法律實(shí)踐，能夠及時(shí)地發(fā)現(xiàn)法律的缺陷和漏洞，這些為律師參與各級(jí)立法機(jī)關(guān)的立法提供了天然的基礎(chǔ)。在美國，律師歷來是法律起草委員會(huì)的重要成員，從1900年起，律師就占美國立法機(jī)構(gòu)中全部職位的1/4以上。日本《律師法》第1條規(guī)定，“律師要在誠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的基礎(chǔ)上，努力維持社會(huì)秩序及改善法律制度”。在改善法律制度方面，日本律師做了大量的工作，例如關(guān)于少年的立法，因?yàn)槁蓭熃绲姆磳?duì)，使得嚴(yán)懲少年犯罪案件的立法意圖未能實(shí)現(xiàn)。而在我國，律師的用武之地主要限于司法領(lǐng)域，律師這個(gè)“天然的立法資源”被長(zhǎng)期忽視。近年來全國人大代表中律師所占比例雖然很小，但也呈穩(wěn)中有升之勢(shì)。
律師參與立法，可以有效地防止部門立法和行業(yè)立法的腐敗。起草主體的單一化、局部化和地方化是阻礙立法質(zhì)量提高的關(guān)鍵。從過去制定法規(guī)的立法慣例看，多數(shù)是由政府各職能部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)起草任務(wù)。由于起草主體單一，個(gè)別部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)都存在各自的局部利益。在立法實(shí)踐中，一些部門容易將本部門的利益不適當(dāng)?shù)厝谌胍恍┓ㄒ?guī)的草案之中，有時(shí)甚至通過起草的便利爭(zhēng)奪管理權(quán)和執(zhí)法權(quán)，擴(kuò)大部門權(quán)力和利益。在古希臘城邦，為了防止立法的腐敗，立法工作都是“邦外人”來操作的�，F(xiàn)代律師的產(chǎn)生，是民主政治的產(chǎn)物。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，需要律師有自身的獨(dú)立性，成為“邦外人”。而這種獨(dú)立性反映在立法工作中，恰好是立法工作擺脫行政化，避免立法腐敗所必須的。
律師參與立法，可以緩解“大眾立法”與“精英立法”的沖突。隨著法治現(xiàn)代化的進(jìn)一步深入，我國立法已越來越公正透明，公眾以及各種利益集團(tuán)介入的情況也越來越多，利益博弈已進(jìn)入立法層面。可以說我們正逐步走向一個(gè)透明立法的“立法博弈”的時(shí)代�！傲⒎ú┺摹睒�(gòu)成了對(duì)“部門立法”的有效監(jiān)督，抑制了立法不公正的產(chǎn)生，但要使“立法博弈”下的法律更加公平、公正，必須建立一種理性的、平等的“立法博弈”的機(jī)制。律師的客觀性、中立性和專業(yè)性決定了其是“立法博弈”下一個(gè)不可或缺的代表社會(huì)利益的利益集團(tuán)。平衡“大眾立法”和“精英立法”的沖突需要律師參與。從理論上講，“大眾立法”應(yīng)當(dāng)是最真實(shí)、最純粹和最高級(jí)的立法形式，但正如薩托利所疑惑的那樣，“從原則上大可以認(rèn)為，親自行使權(quán)力應(yīng)當(dāng)是勝于把權(quán)力委托給別人，基于公眾參與的制度比代議制更安全或更完善。但歷史表明，古希臘的民主制度和中世紀(jì)的公社，不知為什么總是既騷亂又短命。”[3]究其原因，“大眾立法”有其固有的弊端，如理性缺乏、知識(shí)欠缺、效率低下等等。相反，由“立法精英”負(fù)責(zé)立法的具體制度設(shè)計(jì)，不僅能夠克服立法效率低、立法成本高、智力支持不足等問題，更重要的是，深諳法治理念、具備知識(shí)素養(yǎng)、富于立法技巧的“立法精英”，能夠?qū)駸�、盲目的民意作出冷靜、睿智的判斷，并在立法中理性、審慎地予以體現(xiàn)。但是“精英立法”可能導(dǎo)致立法權(quán)享有者和實(shí)際立法者的分離，會(huì)產(chǎn)生立法的民主合法性危機(jī)，民眾的立法話語權(quán)如何才能體現(xiàn)？立法如何體現(xiàn)“民意”？如何保護(hù)民眾利益不被侵犯？立法內(nèi)容的平等性體現(xiàn)為在立法過程中要實(shí)現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的平衡，有些情況下甚至要向私權(quán)利作適當(dāng)?shù)膬A斜，以維護(hù)實(shí)質(zhì)上的公平。律師職業(yè)是一種社會(huì)中間組織，其權(quán)力來源是介于公權(quán)力與私權(quán)利之間的一種社會(huì)權(quán)力。其性質(zhì)是為社會(huì)提供法律服務(wù)。律師在從事法律服務(wù)過程中有足夠的機(jī)會(huì)了解公眾的法律訴求，律師以民間身份參與立法，某種意義上說是民眾參與立法的一種形式。在民意機(jī)關(guān)的立法過程中，通過代表不同利益群體的律師間的辯論交鋒，可以達(dá)到各種利益的平衡與協(xié)調(diào)；在行政立法過程中，律師作為一種私權(quán)利的代表可以防止公權(quán)力的獨(dú)斷專行，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力和私權(quán)利的平衡，從而使立法更加民主、公平。
律師參與立法，可以增強(qiáng)社會(huì)的認(rèn)同感，提升律師的法律地位。律師參與立法是律師的政治功能的體現(xiàn)。在我國，律師作為治理國家和社會(huì)的天然資源被忽視了，他們更多的是被定位為“經(jīng)濟(jì)人”，是與政治無關(guān)的“邊緣化”群體。改革開放以后，我國恢復(fù)了律師制度，律師成為最早擺脫政府色彩的市場(chǎng)中介服務(wù)人員。高學(xué)歷、高收入使律師成為中國最熱門的行業(yè)之一。他們通過運(yùn)用自身的法律知識(shí)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是，從司法實(shí)踐來看，在法庭上，律師當(dāng)眾為法官斥責(zé)者有之，為公訴人羞辱者有之；在法庭外，律師為當(dāng)事人拒之門外，甚至毆打致傷者有之。究其原因，一方面是律師尚未得到社會(huì)的普遍認(rèn)可，一方面，與少數(shù)律師不甘“清貧”，違反職業(yè)道德，違法操作，自毀長(zhǎng)城有關(guān)。律師通過對(duì)立法活動(dòng)的主動(dòng)參與，有利于樹立其法律服務(wù)階層的形象，同時(shí)，有助于律師隊(duì)伍提高整體素質(zhì)，增強(qiáng)民眾對(duì)律師職業(yè)的認(rèn)同感，也有利于法治化的進(jìn)程。
二、進(jìn)入國家政權(quán)機(jī)關(guān)任職
從世界范圍來看，通過直接從事政府工作，成為政治生活的成員是律師參與政治的最重要的體現(xiàn)和最根本的方式。因?yàn)槁蓭熤挥羞M(jìn)入國家機(jī)關(guān)任職，才能直接將自己的政治觀點(diǎn)、執(zhí)政方式等付諸實(shí)施，才能直接使各種利益訴求變?yōu)楣伯a(chǎn)品輸出，從而實(shí)現(xiàn)自己的政治追求和社會(huì)價(jià)值。美國許多州長(zhǎng)、議員乃至總統(tǒng)都是由律師來擔(dān)任即是這一方式的最好注解。律師通過角色轉(zhuǎn)化，直接從事政府工作，不但能夠提高政府對(duì)法律的重視程度，還可以增強(qiáng)政府在法律框架內(nèi)處理問題的能力。我們不能期待由不懂法律，甚至視法律為羈絆的人組成的政府會(huì)真正施行法治。律師對(duì)法律規(guī)則有著敏銳的洞察，他們走向政治，能將法律職業(yè)的思維方式、行為模式融入政府的管理之中。托克維爾指出，在美國“大部分公務(wù)人員都是或曾經(jīng)是法學(xué)家，所以他們把自己固有的習(xí)慣和思想方法都應(yīng)用到公務(wù)活動(dòng)中去”[4]（“法學(xué)家”包括但不限于律師）。律師的職業(yè)屬性也與法治政府的運(yùn)作模式存在內(nèi)生的相通。現(xiàn)代法治政府要求執(zhí)政者在理性的決策程序下，加強(qiáng)對(duì)多元利益的認(rèn)知，做到平息社會(huì)糾紛，消除社會(huì)矛盾，使得權(quán)力的運(yùn)行呈現(xiàn)一種良性平穩(wěn)的狀態(tài)。律師具有理性審慎的思維方式和運(yùn)用法律熟練地解決社會(huì)紛爭(zhēng)的能力，其在把握法治的理念，調(diào)整復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，平衡不同利益的沖突上，較之其他社會(huì)成員具有更為明顯的優(yōu)勢(shì)�！奥蓭焸儗�(duì)不同利益的敏銳觀察，對(duì)法律規(guī)范的準(zhǔn)確把握，對(duì)論辯技巧的熟練運(yùn)用，正是他們成為現(xiàn)代政府里最活躍也是最重要角色的原因�！盵5]
三、影響公正政策的制定和執(zhí)行
現(xiàn)代社會(huì)中，政府承擔(dān)了大量公共政策的制定和執(zhí)行職能。律師則從法律的角度，對(duì)政府的活動(dòng)提出意見及建議，從而影響公共政策的制定和執(zhí)行。從律師的知識(shí)特點(diǎn)角度來看，律師具有深厚的法律理論知識(shí)，同時(shí)也是運(yùn)用法律知識(shí)處理各類問題的專家。政府的許多重大決策都面臨著許多層次的法律關(guān)系，可能涉及行政法、民法等各個(gè)方面。政府領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)工作人員可能也具有一定的法律知識(shí)，但未必具有全面的法律知識(shí)，尤其缺乏綜合處理各種法律關(guān)系的能力，因而律師可以協(xié)助政府機(jī)關(guān)把好重大決策的法律關(guān)口。從律師的職業(yè)特性角度看，律師同法學(xué)理論專家比較，對(duì)于法律實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的涉及社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活方方面面綜合的法律往往更有全面的了解與研究。同時(shí)，律師每天參與大量法律實(shí)務(wù)，訴訟經(jīng)驗(yàn)豐富，積累了豐富的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范經(jīng)驗(yàn)。從這個(gè)角度來看，律師參與政府重大決策法律風(fēng)險(xiǎn)防范，可以從合法性方面給政府重大決策把關(guān)。從律師的獨(dú)立身份角度來看，律師作為提供法律服務(wù)的專職人員，有自由工作者具有的獨(dú)立的身份，不存在制度限制及公正性的懷疑問題，其參與立法有利于提升政府形象。另外，律師獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，這也是與政府所屬的法制辦等政府法律專職人員的區(qū)別所在。法制辦專職人員在行政上隸屬于政府，在人事及財(cái)政上都受政府支配，因此在具體的政府重大決策過程中，他們所提的法律意見有時(shí)候會(huì)流于形式，而律師不同，律師有自己獨(dú)立的收入，管理體制上也不直接受制于政府，由于其民間身份，可以獨(dú)立發(fā)表觀點(diǎn)，可以從民眾角度出發(fā)，敢于向政府“挑刺”�？梢姡蓭煂�(duì)公共政策的決策和執(zhí)行的影響對(duì)于維護(hù)法治及保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要意義。在我國，律師參政議政是一種重要的監(jiān)督方式，可以有效地監(jiān)督和促進(jìn)國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政，減少濫用公權(quán)行為的發(fā)生，推動(dòng)全社會(huì)牢固樹立和大力踐行社會(huì)主義法治理念，使維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等各項(xiàng)法律獲得普遍的服從。在形式上，律師以法律顧問的形式參與政府的決策，充當(dāng)執(zhí)法參謀是其中的一個(gè)重要方式。
四、聯(lián)系公眾與政府，及時(shí)反映社會(huì)利益訴求
律師在執(zhí)業(yè)過程中廣泛接觸社會(huì)各階層，了解各階層的利益訴求，通過及時(shí)向國家有關(guān)部門進(jìn)行利益表達(dá)，使國家適時(shí)采取相應(yīng)措施滿足社會(huì)利益訴求，以維護(hù)國家的政治穩(wěn)定。政治穩(wěn)定是指一個(gè)國家在一定時(shí)期政治統(tǒng)治的穩(wěn)定和社會(huì)秩序的協(xié)調(diào)，主要包括兩方面，一是國家機(jī)構(gòu)有序運(yùn)轉(zhuǎn)，二是公眾同政府關(guān)系協(xié)調(diào)一致。政治參與和政治穩(wěn)定之間存在著辯證的關(guān)系。一方面，政治穩(wěn)定是實(shí)現(xiàn)普遍公民有效政治參與的前提和基礎(chǔ)。只有保持政治穩(wěn)定，不斷建立和完善有序的政治參與機(jī)制，才能為公民提供有效的利益表達(dá)途徑和渠道。另一方面，有序的政治參與可以有效促進(jìn)和維護(hù)政治穩(wěn)定。因?yàn)檎螀⑴c是公民與政治體系發(fā)生聯(lián)系的最直接的形式，必然影響到政治利益的分配。每個(gè)公民都想通過政治參與來獲取自己想要獲取的政治利益。事實(shí)上，他們也是以能夠得到或部分得到相應(yīng)的滿足為限度的。[6]有序的政治參與意味著政治系統(tǒng)輸入公眾利益訴求，使政府獲得全面而又具體可靠的政治資源，輸出相應(yīng)的政治產(chǎn)品以滿足公眾的不同需求�！笆聦�(shí)表明，較高水平的政治參與常常導(dǎo)致國民產(chǎn)品更平等的分配”，[7]從而促進(jìn)社會(huì)的公平和社會(huì)福利的發(fā)展，增進(jìn)公眾對(duì)國家的認(rèn)同感和歸屬感，從而帶來政治系統(tǒng)的穩(wěn)定。必須指出的是，政治參與并不必然與政治穩(wěn)定成正比關(guān)系，不適當(dāng)?shù)恼螀⑴c則會(huì)破壞政治穩(wěn)定。實(shí)踐表明，面對(duì)利益主體多元化、資源配置市場(chǎng)化的新情況，政府在加強(qiáng)社會(huì)管理中，遇到社會(huì)矛盾時(shí)如果總是沖在最前面，事事與群眾直接面對(duì)，容易喪失回旋余地，削弱政府的公信力。而解決這些民事矛盾、行政矛盾和刑事矛盾的糾紛，以律師為代表的社會(huì)中介組織人員身份超脫獨(dú)立、有高度專業(yè)知識(shí)，在政府、經(jīng)濟(jì)實(shí)體和群眾之間能起到溝通和平衡的獨(dú)特作用，有利于建立全過程、多渠道、全方位、法治化與柔性化的社會(huì)矛盾調(diào)節(jié)機(jī)制。律師也可以法律顧問的身份協(xié)助政府管理，為政府提供法律咨詢、草擬規(guī)范性文件、代理法律事務(wù)等促進(jìn)政府依法行政。
注釋:
[1]參見［美］馬丁·梅耶：《美國律師》，江蘇人民出版社2001年版，第11頁。
[2]賀衛(wèi)方：《律師的政治參與》，載《中國律師》2001年第3期。
[3]［美］喬·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1993年版，第283頁。
[4]［法］托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第310頁。
[5]賀衛(wèi)方：《律師的政治參與》，載《中國律師》2001年第3期。
[6]［美］塞繆爾·亨廷頓、瓊·納爾遜：《難以抉擇》，華夏出版社1989年版，第184頁。
[7]［美］塞繆爾·亨廷頓、瓊·納爾遜：《難以抉擇》，華夏出版社1989年版，第79頁。
