[ 陳召利 ]——(2012-3-6) / 已閱18724次
非上市公司的股權(quán)激勵(lì)方案及對(duì)未來(lái)上市的影響
陳召利
隨著修訂后中國(guó)《公司法》自2006年1月1日起施行，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》（試行）也同時(shí)施行。自此，上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃終于有法可依。一份設(shè)計(jì)良好的股權(quán)激勵(lì)方案，既可以緩解公司的資金壓力，實(shí)現(xiàn)對(duì)員工的長(zhǎng)期激勵(lì)留住人才，又可以對(duì)員工進(jìn)行有效約束，被譽(yù)為“金手銬”，為國(guó)內(nèi)外上市公司所普遍采用。然而，關(guān)于非上市公司（即有限責(zé)任公司和未上市的股份有限公司）能否以及如何實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)此一直沒(méi)有明確規(guī)定，筆者經(jīng)常接到客戶咨詢非上市公司（尤其是有限責(zé)任公司）能否實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，在上市前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否會(huì)影響到公司的未來(lái)上市計(jì)劃。本文將就非上市公司對(duì)股權(quán)激勵(lì)制度所普遍關(guān)心的幾個(gè)問(wèn)題略作探討，僅供參考。
一、非上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的可行性
從現(xiàn)行法律來(lái)看，中國(guó)《公司法》未明文禁止有限責(zé)任公司和未上市的股份有限公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，對(duì)于民商事行為來(lái)說(shuō)，“法無(wú)禁止即許可”，非上市公司完全可以根據(jù)公司章程和股東（大）會(huì)決議實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。
從實(shí)踐操作來(lái)看，從已經(jīng)在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的股份有限公司首次公開(kāi)發(fā)行股票時(shí)發(fā)布的招股說(shuō)明書(shū)可以看到，許多上市公司在上市前實(shí)施了股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，順利通過(guò)了上市審核，這也說(shuō)明我國(guó)在實(shí)踐中是允許非上市公司依法實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的。
因此，非上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃不存在任何法律障礙。
二、非上市公司的股權(quán)激勵(lì)模式
從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)踐操作來(lái)看，限制性股票、股票期權(quán)、股票增值權(quán)是上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的主要模式。因此，非上市公司完全可以借鑒并改造為適合其自身的股權(quán)激勵(lì)模式。
（一）限制性股票（權(quán)）
限制性股票（權(quán)），是指非上市公司按照預(yù)先確定的條件事先授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的公司股票（權(quán)），激勵(lì)對(duì)象只有在預(yù)先確定的條件成就后，才可真正享有被授予的股票（權(quán)）并從中獲益；在預(yù)先確定的條件成就前，被授予的股票（權(quán)）受到限制，不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)珙A(yù)先確定的條件到期不成就，公司有權(quán)將授予的股票（權(quán)）收回。
限制性股票（權(quán)）一般為一次性授予，分批解鎖。采用限制性股權(quán)模式更能體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和收益對(duì)稱，激勵(lì)和約束的平衡。從目前實(shí)踐來(lái)看，在中國(guó)境內(nèi)上市公司在上市前實(shí)施的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃均采用限制性股票（權(quán)）模式。
（二）股票（權(quán)）期權(quán)
股票（權(quán)）期權(quán)，是指非上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來(lái)一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購(gòu)買(mǎi)本公司一定數(shù)量股票（權(quán)）的權(quán)利。
股票（權(quán)）期權(quán)是公司授予激勵(lì)對(duì)象的一種權(quán)利，而不是一種義務(wù)。激勵(lì)對(duì)象到期可以選擇“行權(quán)”也可以選擇不“行權(quán)”。股票（權(quán)）期權(quán)有效期過(guò)后，已授出但尚未行權(quán)的股票（權(quán)）期權(quán)不得行權(quán)。
根據(jù)深圳證券交易所關(guān)于“IPO申報(bào)前制定并實(shí)施股票期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，是否可以？”的答復(fù)，只要簽署合法的股票期權(quán)實(shí)施協(xié)議，有明確、合法的期權(quán)來(lái)源，期權(quán)計(jì)劃人數(shù)直接或間接不超過(guò)200人，且在申報(bào)文件中披露，理論上是可行的，但在以往境內(nèi)IPO項(xiàng)目中尚未出現(xiàn)過(guò)。因此，對(duì)于非上市公司來(lái)說(shuō)，在上市前制定并實(shí)施股票期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，存在潛在的審批風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，如果公司上市審核時(shí)股票期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃已經(jīng)實(shí)施完畢，則不會(huì)成為上市的障礙。
（三）股票（權(quán)）增值權(quán)
股票（權(quán)）增值權(quán)，是指非上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在一定的時(shí)期和條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股票（權(quán)）價(jià)格上升所帶來(lái)的收益的權(quán)利。股權(quán)激勵(lì)對(duì)象不擁有這些股票（權(quán)）的所有權(quán)，也不擁有股東表決權(quán)、配股權(quán)。
相對(duì)于限制性股票（權(quán)）和股票（權(quán)）期權(quán)模式，在股票（權(quán)）增值權(quán)模式中激勵(lì)對(duì)象最終并不實(shí)際享有股權(quán)，不會(huì)增加股東，因此不會(huì)對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生稀釋?zhuān)患?lì)對(duì)象也無(wú)需出資購(gòu)買(mǎi)，故而對(duì)授予對(duì)象成本壓力較小。
當(dāng)然，股票（權(quán)）增值權(quán)是虛擬股權(quán)的一種表現(xiàn)方式，公司可以根據(jù)自身的需要，設(shè)置不同的虛擬股權(quán)方案，授予激勵(lì)對(duì)象享有相應(yīng)的表決權(quán)、分紅權(quán)、增值權(quán)的一種或者幾種。
三、非上市公司的激勵(lì)對(duì)象的持股方式
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，非上市公司的激勵(lì)對(duì)象可以通過(guò)直接或者間接方式持有公司的股權(quán)，主要存在以下幾種情形。
1、直接持股
激勵(lì)對(duì)象直接持股是目前最為普遍也最為穩(wěn)妥的方式，但其不足之處在于激勵(lì)對(duì)象的數(shù)量受限制，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過(guò)50人，股份有限公司的發(fā)起人不得超過(guò)200人。
2、通過(guò)設(shè)立特殊目的公司間接持股
通過(guò)設(shè)立特殊目的公司，來(lái)安排員工間接持股的模式也較為普遍。通常做法是激勵(lì)對(duì)象共同出資設(shè)立一個(gè)特殊目的公司，該特殊目的公司只持有激勵(lì)對(duì)象所在公司的股權(quán)，除此之外，不得開(kāi)展任何業(yè)務(wù)。
從已經(jīng)在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的股份有限公司首次公開(kāi)發(fā)行股票時(shí)發(fā)布的招股說(shuō)明書(shū)可以看到，不少在上市前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的公司，其激勵(lì)對(duì)象采取這一持股方式。通過(guò)設(shè)立特殊目的公司間接持股，特別是對(duì)于有限責(zé)任公司而言，可以通過(guò)公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出特殊規(guī)定，更方便地限制和管理激勵(lì)對(duì)象的股權(quán)變動(dòng)，而不影響擬上市公司本身的股本結(jié)構(gòu)。而擬上市公司為外商投資企業(yè)時(shí)，則可以規(guī)避中國(guó)自然人不能直接作為外商投資企業(yè)的股東的限制。
需要注意的是，通過(guò)設(shè)立特殊目的公司間接持股方式仍無(wú)法規(guī)避中國(guó)《公司法》關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人不得超過(guò)200人的限制，因?yàn)橹袊?guó)證監(jiān)會(huì)要求直接持股的股東人數(shù)和間接持股的股東人數(shù)需要累加計(jì)算。
3、通過(guò)設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股
通過(guò)設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股，是指激勵(lì)對(duì)象共同出資設(shè)立一個(gè)特殊目的合伙企業(yè)，該特殊目的合伙企業(yè)只持有激勵(lì)對(duì)象所在公司的股權(quán)，除此之外，不得開(kāi)展任何業(yè)務(wù)。根據(jù)2009年修訂的《證券登記結(jié)算管理辦法》的規(guī)定，自2009年12月21日起，中國(guó)合伙企業(yè)可以在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開(kāi)立證券賬戶，換句話說(shuō)，中國(guó)合伙企業(yè)被允許作為上市公司的發(fā)起人和股東。
與通過(guò)設(shè)立特殊目的公司間接持股方式相比，通過(guò)設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股的優(yōu)勢(shì)在于避免雙重征稅，合伙企業(yè)本身無(wú)需繳納企業(yè)所得稅。但是，雖然在法律上沒(méi)有問(wèn)題，但截至目前為止，中國(guó)上市公司在公開(kāi)發(fā)行上市時(shí)如合伙企業(yè)為股東的，全部是創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)因股權(quán)激勵(lì)而設(shè)立的特殊目的合伙企業(yè)作為上市公司的發(fā)起人。因此，通過(guò)設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股存在潛在的審批風(fēng)險(xiǎn)。
此外，需要注意的是，與通過(guò)設(shè)立特殊目的公司間接持股方式一樣，通過(guò)設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股方式，也不能規(guī)避中國(guó)《公司法》關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人不得超過(guò)200人的限制。
4、信托持股
信托持股是指信托機(jī)構(gòu)接受委托人的委托，以自己的名義持有特定公司的股權(quán)，為委托人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分。其通常做法是，激勵(lì)對(duì)象與信托機(jī)構(gòu)簽訂信托合同，委托信托機(jī)構(gòu)以自己的名義購(gòu)買(mǎi)并持有激勵(lì)對(duì)象所在公司的股權(quán)，為股權(quán)激勵(lì)的特定目的，進(jìn)行管理或者處分。
中國(guó)《信托法》于2001年頒布后，信托持股一度被認(rèn)為是實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的有效方式，但是由于信托安排不透明，可能導(dǎo)致不正當(dāng)?shù)睦孑斔�，中�?guó)證監(jiān)會(huì)一直在股票公開(kāi)發(fā)行審核過(guò)程中對(duì)于擬發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在的信托持股計(jì)劃持否定態(tài)度，此前多家擬上市公司均因存在信托持股計(jì)劃被否決，后經(jīng)清理后才準(zhǔn)予上市。截至目前為止，中國(guó)境內(nèi)沒(méi)有運(yùn)用信托持股成功上市的案例。
5、委托持股
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，如不違反中國(guó)《合同法》第五十二條的規(guī)定，激勵(lì)對(duì)象委托第三人代為持股是受法律保護(hù)的。但是，激勵(lì)對(duì)象通過(guò)第三人享有相應(yīng)的股權(quán)權(quán)益，不能直接向公司主張股權(quán)權(quán)利。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)一直在股票公開(kāi)發(fā)行審核過(guò)程中對(duì)于擬發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在的委托持股情形持否定態(tài)度，均要求律師事務(wù)所在公司公開(kāi)發(fā)行股票并上市的法律意見(jiàn)書(shū)中明確說(shuō)明擬上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不存在委托持股情形。
四、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的基本操作流程
對(duì)于非上市公司來(lái)說(shuō)，股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的基本操作流程一般包括：
第一步：制定股權(quán)激勵(lì)方案并經(jīng)股東（大）會(huì)決議通過(guò)；
第二步：公司與激勵(lì)對(duì)象簽訂股權(quán)激勵(lì)協(xié)議，約定授予股權(quán)的比例、價(jià)格、授予條件與解鎖條件、禁售期、終止條件等；
第三步：實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，授權(quán)、考核與解禁。
五、結(jié) 論
根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)踐操作，對(duì)于非上市公司來(lái)說(shuō)，如希望在股權(quán)激勵(lì)有效期內(nèi)上市，比較穩(wěn)妥的做法是采用限制性股票（權(quán)）的股權(quán)激勵(lì)模式，激勵(lì)對(duì)象以直接持股或者通過(guò)設(shè)立特殊目的公司間接持股方式為宜，盡可能避免采取信托持股、委托持股方式。
當(dāng)然，股權(quán)激勵(lì)對(duì)于非上市公司而言是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及的法律問(wèn)題很多，既不可以簡(jiǎn)單地生搬硬套上市公司的股權(quán)激勵(lì)方案，也不可以任意為之，如果設(shè)計(jì)實(shí)施不當(dāng)很有可能成為公司上市的障礙，甚至可能存在諸多潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
