[ 岳彩申 ]——(2012-1-12) / 已閱20740次
岳彩申 西南政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 民間融資/民間借貸/金融監(jiān)管/立法建議
內(nèi)容提要: 解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創(chuàng)新形成制度激勵，引導(dǎo)金融資源優(yōu)化配置。民間借貸立法應(yīng)當采用自然演進與建構(gòu)相結(jié)合、一般規(guī)范與分類規(guī)范相結(jié)合的多層次立法體系。在重點借鑒美國、英國、香港地區(qū)及我國古代相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合當前人民法院的司法實踐和我國小額貸款公司的試點情況，應(yīng)當盡快修改相關(guān)法律并制定專門性法律文件。民間借貸的專門立法應(yīng)當只對那些以營利為目的且專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的商事借貸行為進行規(guī)范，重點是對主體準入、放貸利率、經(jīng)營區(qū)域、放貸人的資金來源等加以規(guī)范。
三、關(guān)于民間借貸利率的限制
利率是規(guī)范民間借貸的核心問題，從目前已有的法律規(guī)范看，民間借貸的合法性與借貸利率水平緊密相關(guān)，對民間借貸利率的規(guī)制決定了民間借貸市場的開放程度以及對民間借貸的保護程度。
（一）應(yīng)當設(shè)置利率限制
2004年10月28日人民銀行公布的《關(guān)于調(diào)整金融機構(gòu)存、貸款利率的通知》第2條第一項規(guī)定，金融機構(gòu)（不含城鄉(xiāng)信用社）的貸款利率原則上不再設(shè)定上限，貸款利率下浮幅度不變，貸款利率下限仍為基準利率的0．9倍。根據(jù)這一規(guī)定，有人認為既然銀行貸款利率沒有了上限，民間借貸利率也應(yīng)該完全放開。實際上，有關(guān)借貸利率的討論由來已久，實際利息理論、貨幣利息理論及馬克思的政治經(jīng)濟學(xué)都有不同的論述。在市場中，利息是資金融通的價格，既然屬于價格，必然涉及對價格管制的爭議。即使市場經(jīng)濟比較成熟的西方國家，也一直對此存有重大分歧。主張廢除利率控制的學(xué)者本杰明（Jeremy Bentham）認為，有健全理智的人都不應(yīng)當反對貸款過程中的議價。[1]反對者則認為，他的這一主張完全是理想主義的，根本沒有現(xiàn)實的基礎(chǔ)。[2]
從經(jīng)濟關(guān)系的角度看，借貸雙方的實際地位并不平等，放貸人相對于消費者具有明顯的優(yōu)勢地位，借貸雙方之間缺乏討價還價的實力保障，不具有公平交易的現(xiàn)實基礎(chǔ)，依靠放貸人之間的競爭來保證借款人承擔合理利率的貸款市場還沒有形成，如果沒有法律的限制，往往產(chǎn)生不公平交易。從歷史上看，規(guī)范民間借貸利率的法律制度源遠流長。唐《雜令》、《明律》卷九《戶律》錢債部分第168條及《清律》卷九《戶律》部分第147條都規(guī)定了對借貸利率的限制。從文化角度看，民間借貸的利率限制具有很強的社會感召力，國內(nèi)家喻戶曉的歌劇《白毛女》和莎士比亞的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利貸的危害，甚至《圣經(jīng)》中也有禁止高利貸的描述[3]。從社會發(fā)展的角度看，高利貸有導(dǎo)致“窮者愈窮、富者愈富”的馬太效應(yīng)和加速社會階層分化的作用。從政治的角度看，高利貸常常成為歷史上朝代更替的原因之一。新中國成立后，消除高利貸是新社會的標志性事件。
高利貸在私營經(jīng)濟較為發(fā)達的區(qū)域以及農(nóng)村地區(qū)廣泛存在，而且經(jīng)濟越不發(fā)達的地區(qū)，民間借貸的利率就越高。有學(xué)者通過考察中國20世紀30年代未以來和美國19世紀的民間借貸史，驗證了這一結(jié)論。[4]2008年浙江臺州的飛躍集團、杭州的南望集團等地方龍頭企業(yè)出現(xiàn)財務(wù)危機，大量高利率的民間借貸都是導(dǎo)火線。2009年重慶打黑過程中，警方披露的數(shù)據(jù)是：重慶高利貸逾300億元，規(guī)模已占到重慶全年財政收入的1/3強，黑惡團伙以高得驚人的利息強行放貸，而后通過暴力收債，從中牟取巨額不法收入。[5]2009年8月11日《經(jīng)濟參考報》以《寧夏固原民間高利貸盛行》為題披露當?shù)馗呃J問題。從眾多事實來看，從利率設(shè)置上限制民間借貸的資金價格具有突出的現(xiàn)實意義。
從國際范圍內(nèi)考察，市場經(jīng)濟制度比較成熟的美國大部分州也都制定了專門的反高利貸法。20世紀中后期美國在自由主義思潮影響下推行金融自由化，一些人主張取消利率限制，也確實有個別州（如特拉華州及南達科他州）這樣做了，但美國的次貸危機表明，利率自由化是本輪危機的主要原因之一，特別是可調(diào)整利率抵押貸款，已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界、監(jiān)管部門、立法機構(gòu)及消費者保護團體的質(zhì)疑和批評。英國2006年修訂的《消費信貸法》仍然規(guī)定了對最高利率的限制，并授權(quán)法院可以對此提供司法救濟。向來以貿(mào)易自由自居的香港也對民間借貸利率規(guī)定了限制。綜合來看，在我國目前的條件下，不能盲目地放開民間借貸市場，而應(yīng)通過立法直接規(guī)制民間借貸利率，并設(shè)置合理的利率上限。
（二）合理規(guī)定利率上限
對利率水平的限制關(guān)系到借貸雙方的權(quán)益，無疑是民間借貸制度中最核心的內(nèi)容。民間借貸利率與政府對產(chǎn)品的定價不同，相關(guān)立法不是干預(yù)借貸雙方在法律限度內(nèi)對利率的自由協(xié)商權(quán)，而是防止放貸人乘人之�；蚶脙�(yōu)勢地位損害借款人的正當利益�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）�！比嗣胥y行公布的金融機構(gòu)人民幣貸款基準利率按期限劃分為5個檔次，這里的同類貸款利率實際上是指同期同檔次貸款利率。
在已有的立法先例中，香港特別行政區(qū)的《放債人條例》第24條規(guī)定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。第25條規(guī)定：關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。由此可見，香港地區(qū)實際上是規(guī)定了兩個不同層次的利率限制，違反不同層次的利率限制承擔不同性質(zhì)的法律后果。我國臺灣為防止民間借貸中出現(xiàn)重利盤剝，《民法典》第205條規(guī)定：約定利率超過周年20%者，債權(quán)人對于超過部分之利息，無請求權(quán)。
在美國，對高利貸的規(guī)制也非常復(fù)雜，主要由各州法律規(guī)定。部分州對利率管制采取了較為自由放任的態(tài)度，允許借款人和放貸人協(xié)商達成任何利率，如特拉華州以及南達科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利貸法。在限制最高利率的各州立法中，對最高利率的限制通常取決于以下幾個因素：（1）貸款用途；（2）貸款的種類；（3）放貸人的種類；（4）發(fā)放用于特定用途的貸款。最高利率通常是一個固定利率，也可能是取決于某些指數(shù)的浮動利率，如聯(lián)邦儲備委員會的貼現(xiàn)率。紐約州的高利貸界限通常為年利率16%；華盛頓州高利貸通常的界限為年利率12%，或者合同簽署前一個月聯(lián)儲26星期國庫券初次拍賣報價利率加4個點，取兩者中較高者；密西西比州高利貸界限為年利率10%，或者為聯(lián)邦儲備利率加5個點，5000美元以上的商業(yè)貸款不受高利貸限制；阿肯色州非消費性貸款的高利貸界限為聯(lián)邦儲備利率加5個點，對于消費信貸高利貸通常界限為年利率17%。[6]雖然美國的國會一般情況下不會介入利率限制，但也有例外，如針對發(fā)薪日貸款，[7]2006年10月美國國會專門通過了法律，規(guī)定向軍人及其撫養(yǎng)人員發(fā)放的消費貸款年利率不得超過36%。[8]
利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上有很強的技術(shù)性，不僅需要考慮生產(chǎn)性資本和消費性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報本身的風險性、契約執(zhí)行的情況等因素，因此，有學(xué)者不贊成規(guī)定一個確定的利率限制。[9]對于高利貸的標準，如果規(guī)定得過高，則達不到公平保護借款人的目的，超過社會平均利潤率后，貸款的償還客觀上存在信用風險。過高的利率也可能誘發(fā)道德風險，有的借款人為償還貸款可能不惜鋌而走險，從事違法暴利行為。另一方面，如果對高利貸的標準規(guī)定得過低，可能會出現(xiàn)兩個結(jié)果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，信貸供給出現(xiàn)短缺；二是民間借貸從地上轉(zhuǎn)向地下，為補償法律風險的成本，實際利率可能進一步走高。從現(xiàn)實經(jīng)驗來看，出現(xiàn)第二種情況的可能性更大，我國廣泛存在的地下錢莊就是很好的例子。最高人民法院的司法解釋將利率限定為不超過中國人民銀行規(guī)定的基準貸款利率的4倍，根據(jù)人民銀行確定的一年期利率，4倍限額大約在21－25%之間，折算成民間利率大約接近2－3分。隨著人民銀行對利率的上調(diào)，4倍限額也可能會達到30%左右。根據(jù)我國民間借貸的實際情況，民間借貸利率一般在2分至5分之間，生產(chǎn)性借貸超過3分就屬于比較高的利率了。如果是隔夜拆借或者幾天內(nèi)的拆借，其利率折算成月利率就會顯著高于上述水平。當然，地區(qū)、季節(jié)、貨幣政策及法定基準利率水平等因素，都會對民間借貸的具體利率產(chǎn)生影響。例如2008年執(zhí)行從緊的貨幣政策，導(dǎo)致各地民間借貸利率水漲船高。另外，通貨膨脹對利率的走勢也有重要影響。因此，上述因素都應(yīng)在確定民間借貸利率上限時予以考慮。
（三）完善高利貸法律責任制度
高利貸行為的危害性很大，從微觀角度看，擾亂公民正常的生活秩序，導(dǎo)致借款人陷入債務(wù)深淵而無法自拔，收債過程往往伴隨著恐嚇、欺詐、暴力等非法行為，容易滋生犯罪；從宏觀角度看，擾亂了國家正常的金融秩序，影響金融安全、社會穩(wěn)定及國家宏觀政策的執(zhí)行。美國次級貸款產(chǎn)品中的可調(diào)整利率抵押貸款雖然還不是嚴格意義上的高利貸，但足以證明利率過高會對金融秩序與金融穩(wěn)定造成危害。盡管高利貸有著諸多危害性，但從最高人民法院《借貸意見》第6條有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定來看，現(xiàn)行法律對發(fā)放高利貸當事人不具有真正的懲罰性。在司法實踐中，對發(fā)放高利貸基本上是聽之任之，僅僅不保護其4倍以外的利率。這樣一來，高利貸發(fā)放者的違法成本幾乎為零，可以任意約定高利率，其后果最多是超過的部分不予保護。盡管進入司法程序的民間借貸案件近年來大幅增加，但是與實際發(fā)生的民間借貸包括高利貸相比，仍然很少。也就是說，不少高利貸合同實際上由借款人履行了，借款人的合法利益并沒有通過司法程序獲得應(yīng)有的保護。
另一個現(xiàn)象也應(yīng)引起關(guān)注，在實踐中，多數(shù)民間放貸人為規(guī)避法律對民間借貸利率的上限規(guī)定，采取各種方式、手段掩蓋高額利息，從而使借貸利率形式上符合法律規(guī)定。如預(yù)先將利息在本金中扣除，即借款人實際獲得的借款低于借條中的本金（差額部分為利息），這樣使得借款人在訴訟中處于了非常不利的地位，很難證明高利貸的存在。此外，由于銀行貸款政策“嫌貧愛富”和中小企業(yè)融資需求不斷增長，加之民間資金充裕，催生出民間融資市場的職業(yè)化，出現(xiàn)了一些職業(yè)的貸款人和中介人。這些職業(yè)貸款人和中介人往往與當?shù)氐暮谏鐣屎谏鐣鶃砻芮�，依靠其背后力量威脅、恐嚇借款人，阻止其通過司法途徑維護權(quán)益。
從美國和香港的經(jīng)驗來看，利用刑事手段打擊高利貸是其共同的立法選擇。香港地區(qū)《放債人條例》設(shè)定了兩個高利貸界限，對于不同層次的高利貸規(guī)定不同性質(zhì)的法律責任。違反該條例第24條（年息60%的實際利率），即屬犯罪，任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該協(xié)議或貸款而提供的保證，不得予以強制執(zhí)行。此外，任何人犯本條所訂罪行（a）一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款港幣50萬及監(jiān)禁2年；（b）一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款港幣500萬及監(jiān)禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。相比較1994年之前的文本，修訂后的條例大幅提高第24條所規(guī)定的最高懲罰限度，由最高“監(jiān)禁兩年和罰款10萬元”增至最高“監(jiān)禁10年和罰款500萬元”。2001年至2005年期間，香港根據(jù)《放債人條例》第24條就高利貸提出檢控的個案數(shù)目分別為26件、18件、1件、28件及10件。違反該條例第25條規(guī)定（即所訂的實際利率超逾年息48%），單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。在香港禁止高利率放債的雙層法律規(guī)制架構(gòu)中，把利率管制水平分別定為年利率60%和48%，是參考香港當時良好的商業(yè)慣例和其它司法管轄區(qū)（例如英國）的法例而決定的。香港特區(qū)政府認為從執(zhí)法的角度而言，第24條大體上可有效遏止在香港進行的高利貸活動。[10]
在美國，國會認為其根據(jù)《憲法》第一章第八節(jié)“州際貿(mào)易條款”有權(quán)監(jiān)管私人交易中的利率問題，但美國國會并沒有劃定高利貸的具體范圍，而是通過《反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了“非法債務(wù)”的概念，規(guī)定以超過當?shù)貎杀陡呃J界限的利率放貸并且試圖收取該“非法債務(wù)”構(gòu)成聯(lián)邦重罪。[11]在各州層面，違反州高利貸法的法律后果通常具有懲罰性，即處罰金額超過所收取的利率與高利貸之差。具體的處罰各州的規(guī)定不盡相同，但是通常都包括罰沒已收取的利率或者按利息的倍數(shù)罰款。在某些情況下，高利貸還會導(dǎo)致整個貸款合同不得執(zhí)行、放貸人承擔刑事責任等。
民間借貸立法可借鑒香港《放債人條例》的立法經(jīng)驗，設(shè)置兩個利率限制標準，不同程度的違法行為承擔不同的法律責任，建立梯級過渡性的雙層法律責任制度。這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現(xiàn)法律責任的梯級過渡。
首先，參考國外及香港地區(qū)的立法經(jīng)驗，考慮目前民間借貸的實際利率水平，設(shè)定一個明確的年利率（如36%）作為追究高利貸放貸人刑事責任的標準。超過該限度的放貸屬于嚴重高利貸范疇，應(yīng)當受到行政或刑事處罰。其次，保留目前的規(guī)定，即民間借貸不得超過人民銀行規(guī)定的基準貸款利率四倍。超過該界限但尚未達到嚴重高利貸年利率的，除法律另有規(guī)定外（如嚴重通貨膨脹時適用情勢變更原則），不得訴求法院執(zhí)行該借貸合同及其附屬擔保合同，通過民事責任遏制此類高利貸。這樣規(guī)定有充分的法理依據(jù)，人民銀行通常會根據(jù)宏觀經(jīng)濟的發(fā)展和通貨膨脹情況及時調(diào)整利率水平，其公布的基準利率大致反映了當前資金的價格，4倍范圍內(nèi)的利率基本上可以補償民間放貸人所承擔的機會成本和風險。以目前試點的小額貸款公司為例，其經(jīng)營狀況表明，3倍左右的利率已經(jīng)基本上覆蓋了風險，總體上實現(xiàn)了盈利。在有關(guān)小額貸款公司后續(xù)發(fā)展問題的討論中，也鮮見有關(guān)放開利率的呼聲，而多集中于貸款的后續(xù)資金來源、跨區(qū)域經(jīng)營、稅收優(yōu)惠政策等方面。[12]20－30%的利率水平與我們的民間借貸實際利率也基本上相差不多，如果民間借貸能夠獲得法律的有效保護，其風險水平事實上還會降低。因此，盡管有不少學(xué)者主張廢除對民間借貸四倍利率的限制，但我們認為目前有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定是適當?shù)�，立法上�?yīng)當堅持。
總的來看，利率水平的確定是一個應(yīng)當能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏的選擇，借款人和放貸人是一個矛盾體，雙方利益的最大化應(yīng)當以考慮對方的可持續(xù)發(fā)展為前提，殺雞取卵式的、掠奪性的高利率并不可取，不顧草根規(guī)則的存在，任意壓制民間借貸利率也難以達到從法律上規(guī)范民間借貸的目的。同時，立法應(yīng)當始終固守法律的正義性，從實際出發(fā)充分考慮借款人在民間借貸中的弱勢地位，以及民間借貸特別是有組織的民間借貸易滋生犯罪的事實，汲取中國古代、美國、香港的立法經(jīng)驗，限制民間借貸的最高利率，維護資金融通的公平秩序。
四、關(guān)于民間借貸區(qū)域的限制
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