[ 朱景文 ]——(2012-1-12) / 已閱39296次
朱景文 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 法律體系/法律規(guī)范/公法與私法/實(shí)體法與程序法/國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法
內(nèi)容提要: 中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成為研究中國(guó)法律體系的結(jié)構(gòu)、特色和發(fā)展趨勢(shì)奠定了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)�？梢砸�(guī)范性法律文件的歸屬和法律規(guī)范的性質(zhì)兩個(gè)向度作為研究法律體系的框架。前者的目的在于描述中國(guó)立法的現(xiàn)狀，后者旨在分析不同性質(zhì)的法律規(guī)范在各個(gè)法律部門(mén)的分布。改革開(kāi)放以來(lái)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治、和諧社會(huì)、生態(tài)文明、法制建設(shè)和全球化的影響，使各類法律規(guī)范在不同法律部門(mén)中的分布發(fā)生有意義的變化，這種變化一方面反映世界各國(guó)法律體系發(fā)展的共性，另一方面又有鮮明的中國(guó)特色。
中國(guó)共產(chǎn)黨十五大提出，到2010年形成有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，十六大重申到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的目標(biāo)。作為一項(xiàng)政治使命，現(xiàn)在這一任務(wù)已經(jīng)完成。一個(gè)以憲法為中心，包括憲法相關(guān)法、民法商法等法律部門(mén)在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，這就為從理論上深入研究中國(guó)法律體系奠定了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。中國(guó)社會(huì)主義法律體系如何劃分很早就是法學(xué)界關(guān)注的問(wèn)題，但是由于缺乏現(xiàn)實(shí)立法的根據(jù)，除了引用國(guó)外的材料，難免無(wú)的放矢。作為一項(xiàng)科學(xué)研究，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)如何，它未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)，這種趨勢(shì)和世界其他國(guó)家的法律發(fā)展有什么關(guān)系，其中中國(guó)的特色在哪里，均是中國(guó)法律體系今后向著更高的目標(biāo)發(fā)展所應(yīng)該弄清楚的問(wèn)題。本文試圖對(duì)上述問(wèn)題作一探討，以求教于法學(xué)界同仁。
本文的分析框架是雙向度的，即規(guī)范性法律文件和法律規(guī)范的性質(zhì)。規(guī)范性法律文件和法律規(guī)范的關(guān)系是表現(xiàn)形式和內(nèi)在結(jié)構(gòu)之間、現(xiàn)象和實(shí)質(zhì)之間的關(guān)系。分析單元之一是規(guī)范性法律文件，研究它們?cè)诟鱾�(gè)法律部門(mén)中的大致歸屬，借以分析中國(guó)立法的現(xiàn)狀；另一個(gè)分析單元是法律規(guī)范，分析公法與私法，實(shí)體法與程序法，國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法規(guī)范在現(xiàn)行法律文件中的分布和構(gòu)成。這里不涉及諸如公法和私法之類的劃分是否恰當(dāng)?shù)臓?zhēng)論，而只是把它們作為一種分析工具或理想類型，借以從不同角度分析法律體系、法律部門(mén)的性質(zhì)和變化。
選擇公法與私法、實(shí)體法與程序法、國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法作為衡量法律結(jié)構(gòu)變化的指標(biāo)不是任意的：一是由于它們?cè)诜▽W(xué)研究中有悠久的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)；二是由于它們?cè)诜审w系中的覆蓋面，不只是涉及個(gè)別法律制度，而具有整體性，能夠大致涵蓋改革開(kāi)放以來(lái)中國(guó)法律結(jié)構(gòu)變革的范圍；三是它們與中國(guó)社會(huì)變革相聯(lián)系。其中公法與私法代表公共權(quán)力行使和私人自治的兩個(gè)維度，可以分析公權(quán)力對(duì)社會(huì)的干預(yù)和公民對(duì)公共事務(wù)的參與程度；實(shí)體法與程序法代表實(shí)體權(quán)利和實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的程序的兩個(gè)維度，它們是一個(gè)國(guó)家法治的兩個(gè)相互依賴的方面，可以分析法治本身變革的程度；國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法代表法律變革中的國(guó)際因素和國(guó)內(nèi)因素的互動(dòng)，可以分析國(guó)際因素對(duì)國(guó)內(nèi)法律變革的參與度。借助這些工具，可以分析中國(guó)法律體系過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)在不同維度之間發(fā)生的變化，進(jìn)而通過(guò)法律規(guī)范性質(zhì)的變化解釋中國(guó)法律體系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)和發(fā)展趨勢(shì)。
一、法律體系結(jié)構(gòu)的歷史演變
一個(gè)國(guó)家法律體系的發(fā)展與社會(huì)關(guān)系的發(fā)展一樣，有一個(gè)從簡(jiǎn)單到復(fù)雜的過(guò)程。
在人類剛剛進(jìn)入文明社會(huì)初期，社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單，調(diào)整它們的法律規(guī)范也簡(jiǎn)單，法律主要以習(xí)慣法的形式表現(xiàn)出來(lái)，而且調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范也沒(méi)有嚴(yán)格的界限，法律與道德、宗教往往是一而二、二而一的，法律部門(mén)更談不到什么劃分。中國(guó)古代社會(huì)的法律“民刑不分，諸法合體”，從現(xiàn)在的觀點(diǎn)雖然也可以分辨出刑法、民法、行政法、訴訟法等成分，但是它們都混雜在一起，始終停滯在諸法合體的狀態(tài)。
隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化，特別是隨著社會(huì)分工的發(fā)展，開(kāi)始出現(xiàn)簡(jiǎn)單的法律門(mén)類的劃分，如羅馬法中的公法與私法，中世紀(jì)的教會(huì)法與世俗法，英國(guó)法中的普通法與衡平法等。所有的法律，要么可以歸入這一類，要么可以歸入那一類。以大陸法系公法與私法劃分為例，在古羅馬時(shí)代這種分類適應(yīng)了當(dāng)時(shí)社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單劃分的要求，那時(shí)的一切社會(huì)關(guān)系要么屬于私人自治的領(lǐng)域，要么屬于公權(quán)力行使的領(lǐng)域。普通法與衡平法的劃分也具有這種非此即彼的性質(zhì)，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)普通法的不足，如果普通法的救濟(jì)能夠達(dá)到公正，不得使用衡平法的救濟(jì)手段。萬(wàn)民法和市民法的劃分也是這樣，凡是調(diào)整羅馬公民之間關(guān)系的屬于市民法，凡是調(diào)整羅馬公民和異邦人關(guān)系，異邦人之間關(guān)系的法律屬于萬(wàn)民法。中國(guó)古代社會(huì)的法律也是這樣，大致可分為“禮”和“刑”，所謂“治之經(jīng)，禮與刑”。[1]
到18、19世紀(jì)，隨著法典編纂運(yùn)動(dòng)，大陸法系逐漸形成了現(xiàn)代法律體系的雛形，包括憲法、行政法、刑法、民法、商法、民事訴訟法和刑事訴訟法等法律部門(mén)。法律部門(mén)的劃分總是跟編纂法典相聯(lián)，對(duì)部門(mén)法典的產(chǎn)生具有決定意義的是1804年《法國(guó)民法典》，它被公認(rèn)為近代資本主義社會(huì)的第一部民法典，標(biāo)志著大陸法系的形成，其后世界上的每部民法典都或多或少地受到了《法國(guó)民法典》的影響。法國(guó)在編纂民法典之后幾年，又相繼制定《民事訴訟法》、《商法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等四部法典，加上《憲法》，構(gòu)成了法國(guó)的法律體系。而行政法由于其自身的特點(diǎn)，形成法典的可能性與必要性不大，但它在整個(gè)法律體系中的特殊地位是任何其他法律所不能代替的。中國(guó)在民國(guó)時(shí)期也仿照大陸法系制訂了包括憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法在內(nèi)的“六法全書(shū)”。應(yīng)該看到，這些部門(mén)的劃分，雖然與它們調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有關(guān)，但這幾大部門(mén)不像通常的那樣劃分為政治法、軍事法、經(jīng)濟(jì)法、文化法、教育法等，這一方面決定于歷史傳統(tǒng)，另一方面是由調(diào)整方法的特點(diǎn)所決定的。由于調(diào)整方法的不同，在憲法與部門(mén)法、民法與行政法、確認(rèn)權(quán)利法（包括憲法、行政法、民法）與保護(hù)權(quán)利法（刑法）、實(shí)體法與程序法之間的差別中，似乎可以看到這幾個(gè)法律部門(mén)的基礎(chǔ)性和純粹性。憲法的一般（原則性）調(diào)整與部門(mén)法的具體調(diào)整，民法的平權(quán)型調(diào)整與行政法隸屬型調(diào)整，憲法、行政法和民法確認(rèn)權(quán)利的方法與刑法保護(hù)權(quán)利的方法，民法、刑法對(duì)實(shí)體權(quán)利的確認(rèn)與民事訴訟法、刑事訴訟法對(duì)程序權(quán)利的確認(rèn)形成了一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。一些法學(xué)家甚至贊嘆，這些基本的法律部門(mén)具有法律上的純粹性、鮮明的對(duì)比性、法律上的不可兼容性的特點(diǎn)。盡管各部門(mén)的法律制度多種多樣，但仍然存在法律工具的一些基本的、原始的因素（調(diào)整性和保護(hù)性，集中原則和任意原則，實(shí)體的和程序的原則），而所有這一切在這幾個(gè)基本法律部門(mén)中都獲得了最詳盡的體現(xiàn)。[2]這是一幅多么理想的法律部門(mén)劃分和組合的圖畫(huà)��！一切都是那么和諧、自然、恰切，似乎它可以應(yīng)對(duì)任何社會(huì)關(guān)系，社會(huì)關(guān)系的任何變化似乎都可以納入整個(gè)體系之中。實(shí)際上，19世紀(jì)后半期的概念法學(xué)以及在此基礎(chǔ)上形成的經(jīng)典法學(xué)學(xué)科體系就是這樣建立起來(lái)的。
進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)關(guān)系的發(fā)展，法律部門(mén)及其之間的關(guān)系也日益復(fù)雜。這種復(fù)雜化一方面表現(xiàn)為法律部門(mén)越分越細(xì)，各個(gè)基本法律部門(mén)中都出現(xiàn)了進(jìn)一步分化的趨勢(shì)，如憲法之下的國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法和人權(quán)法，行政法之下的行政組織法、行政運(yùn)作法、行政救濟(jì)法等，民法之下的家事法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)法等，商法之下的公司法、合伙法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法等，程序法除了民事和刑事訴訟程序法之外，又出現(xiàn)了行政程序法和憲法程序法，還出現(xiàn)了仲裁法、調(diào)解法等非訴訟程序法。另一方面出現(xiàn)了許多新的領(lǐng)域，國(guó)家利益、社會(huì)利益與私人利益相互滲透，公權(quán)力與私權(quán)利相互影響，訴訟法與實(shí)體法相互作用，以至國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法相互轉(zhuǎn)化，出現(xiàn)了大量的兼有不同法律部門(mén)特點(diǎn)的新領(lǐng)域，兼有幾個(gè)基本法律部門(mén)特點(diǎn)的混合法律部門(mén)也出現(xiàn)了，最典型的就是經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法和社會(huì)法。再用公法與私法的兩分法，甚至憲法、行政法、刑法、民商法、訴訟法等基本法律部門(mén)來(lái)歸納不同的法律文件就太簡(jiǎn)單化了。面對(duì)新的社會(huì)關(guān)系，在原有部門(mén)中首先出現(xiàn)一些不那么純粹的規(guī)范，它們處在原有部門(mén)的邊緣，于是就在這個(gè)部門(mén)中出現(xiàn)了不那么協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。后來(lái)，這類條文變得越來(lái)越多，原有的法律部門(mén)再也不能容納它們，最后逐漸形成一個(gè)或若干個(gè)調(diào)整同類關(guān)系的法律文件，經(jīng)過(guò)法學(xué)家的理論化，新的部門(mén)產(chǎn)生了。從實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論法學(xué)家還是實(shí)務(wù)工作者都正在學(xué)會(huì)用一種新的方法認(rèn)識(shí)問(wèn)題和解決問(wèn)題，而不再是站在某一法律部門(mén)的立場(chǎng)，甚至不再以法律規(guī)范為中心，而是以問(wèn)題為中心，找出解決這一問(wèn)題的各種規(guī)范，可能是憲法的、也可能是民商法、刑法的或行政法的，甚至可能尋找處理該問(wèn)題的非法律的規(guī)范，習(xí)俗、道德、社會(huì)團(tuán)體規(guī)范。
原有的法律部門(mén)相互滲透、相互影響的現(xiàn)象，在當(dāng)代幾乎所有的國(guó)家都發(fā)生了�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在1930年代就針對(duì)羅斯福新政時(shí)期國(guó)家干預(yù)的強(qiáng)化提出，公法與私法、私人自治領(lǐng)域與公共權(quán)力行使領(lǐng)域之間沒(méi)有一條明顯的界限。就最典型的私權(quán)，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由而言，都不是純粹私的。它們都必須得到國(guó)家的確認(rèn)和保障，與法律強(qiáng)制有著必然的聯(lián)系。所謂“私法”只不過(guò)是公法的一種形式。[3]公法與私法、公共權(quán)力行使領(lǐng)域與私人自治領(lǐng)域之間的界限不是固定不變的、絕對(duì)的，而是流動(dòng)的、活的，而且正在形成一些介于公法與私法之間的兼有兩個(gè)領(lǐng)域某些特征的“中間領(lǐng)域”。這涉及許多法律領(lǐng)域，如管轄權(quán)的界限、契約與非契約行為之間的界限、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界限，甚至生與死之間的界限也不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的、流動(dòng)的。如美國(guó)聯(lián)邦最高法院關(guān)于墮胎問(wèn)題的判決指出，婦女懷孕3個(gè)月之內(nèi)的墮胎受到隱私權(quán)的保護(hù)，屬于私法領(lǐng)域；懷孕最后3個(gè)月的墮胎在法律上屬于公權(quán)；而在中間3個(gè)月則部分屬于私權(quán)，部分屬于公權(quán)。[4]西方社會(huì)中這些新的變化在法學(xué)界引起不小的反響。梅利曼提出，由于政府、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的巨變，當(dāng)代大陸法系傳統(tǒng)“公、私法的劃分正處在危機(jī)之中”。[5]昂格爾認(rèn)為，當(dāng)代西方社會(huì)“國(guó)家與社會(huì)的逐步近似，公法與私法的逐步混合”，導(dǎo)致了法治的解體。[6]伯爾曼則明確指出，公法、私法和社會(huì)法領(lǐng)域發(fā)生了根本性變化，當(dāng)代西方國(guó)家協(xié)調(diào)一致的法律體系正在變得凌亂不堪，西方法律傳統(tǒng)面臨崩潰的威脅。[7]
中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成有自己的特點(diǎn)。和資本主義的自發(fā)形成相伴隨，西方法律體系的形成經(jīng)歷了漫長(zhǎng)過(guò)程，以大陸法系為例，憲法、民商法、行政法、刑法、訴訟法經(jīng)過(guò)了幾百年，新興的法律部門(mén)經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、環(huán)境法也經(jīng)歷了一百多年。中國(guó)作為一個(gè)后發(fā)國(guó)家，經(jīng)過(guò)“文化革命”的慘痛教訓(xùn)，在確定走法治道路之后，要改變無(wú)法可依的局面，使社會(huì)生活法制化，必須加快立法的步伐。西方立法發(fā)展幾百年的道路，中國(guó)濃縮在改革開(kāi)放以來(lái)的三十幾年。在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下，把形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系作為一項(xiàng)政治使命，使立法工作有計(jì)劃有步驟地進(jìn)行，一直是中國(guó)立法的鮮明特色。與西方法律體系相比，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成的時(shí)間性、階段性特別明顯。西方法律體系的形成也有階段性，其中立法者的目的也起著重要作用，但是總的來(lái)說(shuō)這種階段性是后人總結(jié)出來(lái)的，而中國(guó)則是按預(yù)期計(jì)劃有步驟推進(jìn)的。當(dāng)然，這種計(jì)劃性不是盲目的，它來(lái)源于并且受制于社會(huì)的實(shí)際需要。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成的這種有計(jì)劃性在中國(guó)共產(chǎn)黨一系列重要的會(huì)議上都表現(xiàn)出來(lái)。1978年十一屆三中全會(huì)在提出“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”法制建設(shè)方針的同時(shí)就指出，從現(xiàn)在起，應(yīng)當(dāng)把立法工作擺到全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的重要議程上來(lái)。從那以后，黨的歷次全國(guó)代表大會(huì)都把法制建設(shè)和立法工作放到重要地位。1997年十五大、2002年十六大明確提出，到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。2007年十七大進(jìn)一步提出完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的任務(wù)。黨中央所提出的這些目標(biāo)在全國(guó)人大的工作中得到貫徹。2003年李鵬委員長(zhǎng)代表九屆全國(guó)人大常委會(huì)宣布，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系初步形成。 2008年吳邦國(guó)委員長(zhǎng)代表十屆全國(guó)人大常委會(huì)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系基本形成。2011年吳邦國(guó)委員長(zhǎng)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成，這是中國(guó)法制建設(shè)史上的里程碑。為了完成形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系這一歷史使命，全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院從20世紀(jì)80年代開(kāi)始就制定立法規(guī)劃，從五年規(guī)劃到年度規(guī)劃，雖然立法規(guī)劃不是立法的法定程序，許多列入規(guī)劃的立法由于種種原因并沒(méi)有制定，但是它確實(shí)反映了中國(guó)立法的目的性、有計(jì)劃性，在推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成方面起到了重要作用。
二、規(guī)范性文件歸屬的分析：當(dāng)代中國(guó)立法的現(xiàn)狀
從規(guī)范性文件的歸屬角度，截至2010年，中國(guó)已經(jīng)制定憲法和現(xiàn)行有效法律237件，按照全國(guó)人大常委會(huì)法工委的分類，包括七個(gè)法律部門(mén)，即憲法及其相關(guān)法、行政法、刑法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法和程序法。此外，現(xiàn)行有效行政法規(guī)690多件，地方性法規(guī)8600多件。[8]
中國(guó)憲法部門(mén)共有法律39件，占全部有效法律的16%，包括憲法和憲法相關(guān)法。中國(guó)已經(jīng)制定1954年、1975年、1978年和1982年四部憲法，現(xiàn)行憲法也已經(jīng)有1988年、1993年、1999年和2004年四個(gè)修正案。但它們始終都是在一個(gè)統(tǒng)一的憲法框架內(nèi)，不可能存在與憲法典并存的單行憲法。憲法相關(guān)法[9]是與憲法相配套、直接保障憲法實(shí)施和國(guó)家政權(quán)運(yùn)作等方面的法律規(guī)范的總和，主要包括四個(gè)方面：有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)和基本工作制度的法律；有關(guān)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度的法律；有關(guān)維護(hù)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和國(guó)家安全的法律；有關(guān)保障公民基本政治權(quán)利的法律。
中國(guó)行政法部門(mén)共有法律77件，占全部有效法律的33%，是法律最多的部門(mén)。行政法部門(mén)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)包括特別行政法和一般行政法。特別行政法又稱部門(mén)行政法，指規(guī)范各專門(mén)行政職能部門(mén)如治安、民政、國(guó)家安全、統(tǒng)計(jì)、郵政、海關(guān)、人事、軍事、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等方面的管理活動(dòng)的法律。一般行政法規(guī)定國(guó)家行政管理的基本原則、程序，國(guó)家行政機(jī)關(guān)的地位、產(chǎn)生、職權(quán)和職責(zé)等，是橫跨各個(gè)行政法領(lǐng)域、規(guī)范行政行為的法律，包括行政組織法、行政運(yùn)作法（包括行政許可、處罰、制裁、監(jiān)察等）和行政救濟(jì)法（行政賠償法、行政復(fù)議法、行政訴訟法）等。
中國(guó)刑法部門(mén)有法律1件，即《刑法》。中國(guó)刑法部門(mén)除了刑法典之外，過(guò)去曾經(jīng)存在過(guò)單行刑法，即全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于刑法的決定和附屬刑法即非刑事法律中設(shè)置的附屬刑法規(guī)定。1997年之后，刑法的修訂則采用刑法修正案和刑法解釋的形式，這對(duì)于保證刑法典的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和權(quán)威性無(wú)疑具有積極意義，也使得刑法成為中國(guó)各個(gè)法律部門(mén)中法典化、系統(tǒng)化程度最高的部門(mén)。
中國(guó)民商法部門(mén)有法律33件，占全部有效法律的14%，包括民法和商法兩個(gè)子部門(mén)。其中民法已經(jīng)完成了《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《物權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》等主要法律的制定，欠缺的是編纂民法典。商法包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《擔(dān)保法》等。如果中國(guó)采取目前世界各國(guó)大多采取的民商合一的體例，設(shè)想在編纂了民法典之后，商法總則與民法總則合一，將具體的商事法作為民商事特別法保留在民法典之外。
中國(guó)經(jīng)濟(jì)法也是一個(gè)龐大的法律部門(mén)，共有法律59件，占全部有效法律的25%。就其核心公共經(jīng)濟(jì)管理法而言，可以分為綜合職能管理法和行業(yè)管理法兩個(gè)部分。綜合職能管理法包括宏觀調(diào)控的各個(gè)領(lǐng)域，有《預(yù)算法》、《審計(jì)法》、《統(tǒng)計(jì)法》、《價(jià)格法》、《反壟斷法》、各類銀行法、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《反洗錢法》、《稅法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《計(jì)量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《會(huì)計(jì)法》、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》等。行業(yè)管理法包括農(nóng)業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、工業(yè)、交通、貿(mào)易、對(duì)外貿(mào)易、郵政等各個(gè)產(chǎn)業(yè)法。
從目前全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)中國(guó)法律部門(mén)的劃分看，環(huán)境資源法橫跨行政法和經(jīng)濟(jì)法兩大部門(mén)，包括環(huán)境污染防治法和資源法兩個(gè)子部門(mén)。中國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)制定的環(huán)境污染防治法包括《環(huán)境保護(hù)法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《放射性污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《海島保護(hù)法》、《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《防沙治沙法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《氣象法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》等；資源法包括《森林法》、《草原法》、《水法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《礦產(chǎn)資源法》、《節(jié)約能源法》、《可再生能源法》等。無(wú)論從國(guó)內(nèi)需要還是國(guó)際環(huán)境看，環(huán)境資源法形成一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。
中國(guó)的社會(huì)法部門(mén)共有法律18件，占全部有效法律的8%，主要由勞動(dòng)保障法、社會(huì)保障法、社會(huì)公益與慈善法三部分組成。勞動(dòng)保障法主要包括《勞動(dòng)法》、 《勞動(dòng)合同法》、 《工會(huì)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《礦山安全法》、《職業(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》，國(guó)務(wù)院制定的《關(guān)于工人退休退職的暫行辦法》、《關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定》等；社會(huì)保障法包括《社會(huì)保險(xiǎn)法》和特殊群體權(quán)益保障法，如《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保障法》、《婦女權(quán)益保障法》等；社會(huì)公益與慈善法包括《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》和《紅十字會(huì)法》，《社會(huì)救助法》正在審議。
中國(guó)程序法部門(mén)有法律10件，占全部有效法律的4%，包括訴訟和非訴訟程序法兩類。其中訴訟程序法現(xiàn)已編纂《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》三大法典，而憲法程序法主要涉及違憲審查制度問(wèn)題，中國(guó)的違憲審查權(quán)不由法院而由人民代表大會(huì)行使，目前主要由《憲法》、《立法法》和《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》組成。非訴訟程序法《仲裁法》和《人民調(diào)解法》已經(jīng)制定。
從規(guī)范性文件歸屬的角度進(jìn)行法律部門(mén)的劃分，只不過(guò)是對(duì)現(xiàn)行規(guī)范性法律文件的一種歸類方法。上述劃分只具有相對(duì)性，在它們之外是否還存在其他的部門(mén)，如軍事法，從這些部門(mén)之中是否還可以析出新的部門(mén)，如行政法部門(mén)中的教育法、經(jīng)濟(jì)法部門(mén)中的財(cái)政法，民商法部門(mén)中的家事法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，都是見(jiàn)仁見(jiàn)智的。因此，法律部門(mén)的劃分不是絕對(duì)的。更何況隨著社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化，還會(huì)有新的部門(mén)產(chǎn)生。
三、法律規(guī)范性質(zhì)的分析：公法與私法
立法的發(fā)展為法律體系的形成奠定了基礎(chǔ)。應(yīng)該看到，立法是為了適應(yīng)社會(huì)的需要，古今中外都是如此。但是，法律的表現(xiàn)形式即規(guī)范性文件與它的內(nèi)在結(jié)構(gòu)可能不一致：一個(gè)規(guī)范性文件可能包含多種性質(zhì)的法律規(guī)范，一個(gè)法律規(guī)范的不同部分也可能分布在不同的法律文件中。而且，同一法律文件從不同角度完全可以作出不同的劃分，例如，《行政訴訟法》既可以歸屬于行政法，也可歸屬于程序法；國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法既可以歸屬于憲法相關(guān)法，也可以歸屬于行政法，等等。在這種意義上，各個(gè)法律部門(mén)法律的數(shù)量只具有相對(duì)意義。法學(xué)研究的任務(wù)主要是研究一個(gè)國(guó)家法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而這個(gè)內(nèi)在結(jié)構(gòu)不是憑感覺(jué)就能認(rèn)識(shí)到的，需要人的理性思維活動(dòng)。在某種意義上，從立法實(shí)踐上升到成熟的法律體系，恰恰是法學(xué)研究的任務(wù)，是法學(xué)研究不可推卸的責(zé)任。
值得注意的是，全國(guó)人大常委會(huì)所提出的七個(gè)法律部門(mén)的分類只是給我們提供了法律體系建構(gòu)的大體框架，規(guī)范性文件的大致歸屬，并沒(méi)有代替、更不可能窮盡法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和法律規(guī)范性質(zhì)的研究。這里不涉及七個(gè)法律部門(mén)的劃分是否合理的問(wèn)題，只要不僵化，不把這個(gè)問(wèn)題定尊一格，而是把它作為一個(gè)既成事實(shí)，一個(gè)能把各類法律文件放置其中的框架，以這一劃分為基礎(chǔ)對(duì)進(jìn)一步的研究是有好處的。不同的學(xué)者對(duì)法律部門(mén)的劃分無(wú)論中外都有很不相同的意見(jiàn)。[10]在筆者看來(lái)，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研究的重點(diǎn)并不僅僅在于劃分為幾個(gè)部門(mén)，而且在于怎樣在不同部門(mén)的眾多法律文件背后發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在的變化邏輯，尋找產(chǎn)生這種變化的社會(huì)原因，研究其發(fā)展趨勢(shì)。
如果換一個(gè)視角，不是從規(guī)范性文件的歸屬而是從法律規(guī)范本身的性質(zhì)出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些規(guī)范性文件呈現(xiàn)出相當(dāng)復(fù)雜的特點(diǎn)。我們把公法和私法，實(shí)體法和程序法，國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法看作是分析法律規(guī)范性質(zhì)的單元，是理想類型，把它們看作是相互對(duì)稱、互不兼容、非此即彼的構(gòu)成因素，而規(guī)范性文件則是由這些因素的不同組合而形成的載體。在此框架下，分析處在不同法律部門(mén)的規(guī)范性文件的性質(zhì)和發(fā)展趨勢(shì)。
�。ㄒ唬┕ㄅc私法的傳統(tǒng)劃分
公法與私法是法律體系，特別是實(shí)體法最常見(jiàn)的一種劃分。公法，通常認(rèn)為包括憲法、行政法和刑法，私法則包括民法、商法。
在傳統(tǒng)上，憲法、行政法和刑法之所以被視為公法，主要是因?yàn)椋旱谝�，它們的主體都包括行使國(guó)家權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)；第二，它們所調(diào)整的關(guān)系具有不平等的性質(zhì)；第三，它們所保護(hù)的利益是公共利益、國(guó)家利益；第四，它們所包含的規(guī)范不是任意性的，而是強(qiáng)行性、命令性的，作為主體的國(guó)家機(jī)關(guān)必須按照法律規(guī)定的模式行為，否則就是越權(quán)或?yàn)E用權(quán)力，所謂“法律不允許就是禁止”。就私法而言，民商法則具有完全不同的屬性。私法規(guī)范的特點(diǎn)是：第一，主體是個(gè)人或法人，而不是國(guó)家；第二，私法所調(diào)整的關(guān)系具有平權(quán)性，而不具有隸屬性，雖然國(guó)家作為國(guó)有企業(yè)的所有者也參加到民事關(guān)系中，但在這種情況下國(guó)家不具有行使國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)；第三，私法所保護(hù)的是公民或法人的個(gè)人利益，而不是國(guó)家或公共利益；第四，私法規(guī)范具有任意性，而非強(qiáng)行性。長(zhǎng)期以來(lái)，私權(quán)神圣和契約自由是民商法的兩大原則，這充分表現(xiàn)了公民和法人在處置自己的財(cái)產(chǎn)和私人事務(wù)時(shí)不受政府、社會(huì)團(tuán)體和其他任何個(gè)人干預(yù)的特點(diǎn)，“法律不禁止即允許”，即私權(quán)自治。
上述關(guān)于公法與私法劃分標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論從主體、關(guān)系、利益還是規(guī)范的性質(zhì)看，都具有對(duì)比性、不兼容性，非此即彼。從實(shí)際操作的層面，這種劃分有相當(dāng)大的爭(zhēng)論，我們不難在憲法、行政法和刑法中找到私法性質(zhì)的規(guī)范，而在民商法中同樣可找到具有公法性質(zhì)的規(guī)范。[11]這里，我們的著眼點(diǎn)不在于把所有法律部門(mén)區(qū)分為公法和私法是否合理，而是把公法和私法作為分析單元，看它們?cè)诓煌刹块T(mén)中是如何分布的，從而研究各個(gè)法律部門(mén)的性質(zhì)和發(fā)展趨勢(shì)。公法與私法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)仍然不變，只不過(guò)問(wèn)題不再是憲法、行政法、刑法是否屬于公法，民商法是否屬于私法，而轉(zhuǎn)變?yōu)檫@些法律部門(mén)中包括多少公法或私法因素，它們是如何組合的。
就實(shí)際意義而言，公法與私法代表了國(guó)家干預(yù)和私人自治之間的關(guān)系，是能夠衡量當(dāng)代中國(guó)社會(huì)和法律變革許多方面的重要指標(biāo)。不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代中國(guó)由于國(guó)家干預(yù)的加強(qiáng)和市民社會(huì)對(duì)政治領(lǐng)域影響的雙重作用，各個(gè)法律部門(mén)都發(fā)生了有意義的變化，公法與私法因素在各個(gè)部門(mén)中相互混雜，這主要表現(xiàn)為私法公法化、公法私法化和兼具公法與私法特征的混合法律部門(mén)的出現(xiàn)。
�。ǘ┲袊�(guó)的私法公法化
所謂“私法公法化”，即傳統(tǒng)上屬于私法領(lǐng)域的民商法，越來(lái)越多地受到國(guó)家干預(yù)的影響。在當(dāng)代西方社會(huì)，自由資本主義時(shí)期所形成的作為私法核心的私權(quán)神圣、契約自由原則正在受到挑戰(zhàn)：私權(quán)自治不是絕對(duì)的，它不得侵犯社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)利。西方的私法公法化發(fā)生在19世紀(jì)資本主義從自由競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展到壟斷之后，公法私法分離在前，私法公法化在后。而中國(guó)私法公法化和私法與公法剝離發(fā)生在同一過(guò)程，其背景都是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌。
中國(guó)《民法通則》確定了民事活動(dòng)的基本原則，它包括兩部分，一部分是傳統(tǒng)民法所具有的，規(guī)定當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯；另一部分則體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)個(gè)人的約束，規(guī)定民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律、尊重社會(huì)公德，誠(chéng)實(shí)信用、不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，這成為私權(quán)自治原則必不可少的前提。
《物權(quán)法》一方面把國(guó)家、集體、私人的物權(quán)受法律的平等保護(hù)確定為基本原則；另一方面又規(guī)定“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”。在其他條款中對(duì)物權(quán)的不同形式也作出了許多強(qiáng)行性、限制性的規(guī)定。第41條規(guī)定國(guó)家所有權(quán)制度，“法律規(guī)定專屬于國(guó)家所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，任何單位和個(gè)人不能取得所有權(quán)”。第71條規(guī)定業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，“業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益”。第77條規(guī)定“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房”。在相鄰關(guān)系方面，第84條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系”。關(guān)于用益物權(quán)，第120條規(guī)定“用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護(hù)和合理開(kāi)發(fā)利用資源的規(guī)定”。關(guān)于農(nóng)村土地承包權(quán)，第128條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過(guò)承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)”。上述這些原則和規(guī)定顯然體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)私權(quán)自治的干預(yù)。
《合同法》一方面規(guī)定，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)，從而確定契約自由、意思自治的原則；另一方面又將誠(chéng)實(shí)信用原則和遵守法律、尊重社會(huì)公德、不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益作為契約自由原則的重要前提。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。第54條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。
《婚姻法》一方面確定實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，另一方面又把保護(hù)婦女、兒童、老人的合法權(quán)利，實(shí)行計(jì)劃生育共同作為婚姻法的基本原則。第39條在談到離婚財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，提出夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，依照顧子女和女方的權(quán)益的原則判決。
《公司法》把“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”與公司獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、有限責(zé)任等一起確定為公司法的基本原則，還對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出了一系列強(qiáng)行性、限制性的規(guī)定。第17條規(guī)定：“公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益，依法與職工簽訂勞動(dòng)合同，參加社會(huì)保險(xiǎn)，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)”。第18條規(guī)定：“公司職工依照《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》組織工會(huì)，開(kāi)展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件。公司工會(huì)代表職工就職工的勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、福利、保險(xiǎn)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生等事項(xiàng)依法與公司簽訂集體合同。”第19條規(guī)定：“在公司中，根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，開(kāi)展黨的活動(dòng)。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。”第20條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。”第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡�22條規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。”
當(dāng)然，上述私法公法化的趨勢(shì)，并沒(méi)有改變?cè)诿裆谭I(lǐng)域私人自治的實(shí)質(zhì)，不能因此認(rèn)為民商法已經(jīng)變成以國(guó)家干預(yù)為主的法。民商法的實(shí)質(zhì)沒(méi)有變，只不過(guò)給私人自治設(shè)置了條件。
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