[ 亓曉萌 ]——(2012-1-12) / 已閱12799次
亓曉萌 中國政法大學
關(guān)鍵詞: 民商事審判/風險社會/風險管理/體系建構(gòu)
內(nèi)容提要: 我國已經(jīng)進入了風險社會，公共管理領(lǐng)域必須對此作出回應，民商事審判領(lǐng)域面對的矛盾糾紛，來自社會層面的風險與民商事審判本身的自有風險還可能疊加激化，出現(xiàn)激烈爆發(fā)的危險境地。民商事審判作為創(chuàng)新社會管理的手段，為阻卻風險到危險的發(fā)展進路，應該植入先進的風險管理理念，建構(gòu)前置風險評估、風險提示、風險預防、風險化解與應對的流暢風險管理體系。
“危機并非是突發(fā)災難性事件的結(jié)果，也是長期未得到管理的風險產(chǎn)物。因此，應急性的危機回應是不夠的，危機管理者應該通過危機風險管理防患于未然，降低組織與公眾的脆弱性。”[1]（P103）民商事審判領(lǐng)域面對的糾紛矛盾，有可能在訴訟階段激化，來自社會層面的風險與民商事審判本身的自有風險還可能疊加，最終出現(xiàn)激烈爆發(fā)的危險境地�？茖W建構(gòu)民商事審判風險管理制度是推進社會管理創(chuàng)新的應有之義，是契合司法規(guī)律的理性選擇，是社會主義法律體系完善的延伸之舉。
一、風險來臨：民商事審判風險管理的必然性
必然性來源于正當性和恰當性，正當性來源于自身價值，恰當性來源于客觀需要。民商事審判風險管理的正當性與恰當性來源于風險管理的存在價值和民商事審判工作客觀需要。
（一）風險管理內(nèi)涵的蓋然性到現(xiàn)實性
目前，民商事審判工作的風險管理意識與體系仍然十分落后。無論從風險預防，還是應對，都具有滯后性。被動接受和應對這個領(lǐng)域的風險是當前民商事審判工作管理的主導做法。對于風險的應對具有功利性導向。無論出現(xiàn)了道德風險還是其他風險，對于風險的的處置主要做法是采取對法官個人進行責任追究的方式來被動應對。廣東省四會市法官莫兆軍的境遇，集中顯示了當前民商事審判風險管理體系缺失帶來的極端個案。莫兆軍在遵循了民商事審判證據(jù)規(guī)則進行裁判后，卻獨自承擔了風險發(fā)生損害的后果，這種例證在實務界并不鮮見。只是被動承受風險帶來的危害后果，使民商事審判法官的職業(yè)風險增大。這種被動對待風險的模式值得認真反思。因為風險從宏觀層面上必然存在，主動進行風險管理，進行轉(zhuǎn)嫁和分擔風險應該是風險管理的主要價值取向，改變以往被動應對該領(lǐng)域風險的做法勢在必行。
風險的基本含義是出現(xiàn)某種不利局面或發(fā)生某種災難性事件的不確定性。民商事審判領(lǐng)域內(nèi)的風險來源是多元的，而不是單一的，但有些風險具有可控性。目前對于民商事審判中可能存在的風險，我們目前僅僅停留在應對可能出現(xiàn)的道德風險這個方面，也就是主體的職業(yè)自律，通行的做法只是廉政教育。對于這種道德風險的應對也主要依靠法官自律和事后監(jiān)督追究責任作為主要應對手段，存在應對風險制度上的嚴重缺失。這實際上根本不能稱為風險管理制度。目前這種空缺使民商事審判管理方式比較落后，民商事審判領(lǐng)域的風險，可能是從蓋然性風險到現(xiàn)實危險的轉(zhuǎn)變，才能引起人們對風險管理理念的注意。對于民商事審判風險管理的內(nèi)容，不應該僅僅局限在廉政方面的道德風險，應該全面覆蓋民商事審判所有的領(lǐng)域，這種風險管理與應對才有實際價值和現(xiàn)實意義。
（二）風險管理存在的客觀性到疊加性
“風險社會”是德國著名社會學家貝克首次系統(tǒng)提出來的理解現(xiàn)代性社會的核心概念�！帮L險社會就是一個世界風險社會�！盵2]（P23）其基本內(nèi)涵就是全球化發(fā)展背景下，由于人類實踐所導致的全球性風險占據(jù)主導地位的社會發(fā)展階段，在這樣的社會里，各種全球性風險對人類的生存和發(fā)展存在著嚴重的威脅。盡管目前還有很多學者就中國是否進入真正的風險社會提出不同的看法，但面對全球范圍內(nèi)進入風險社會趨勢及現(xiàn)狀，我們也同樣面臨這個挑戰(zhàn)�！稗D(zhuǎn)型時期中國社會呈現(xiàn)高風險狀態(tài)�！盵3]（P30）風險社會來臨，不僅僅對工商企業(yè)和行政機關(guān)帶來不可預期的風險，也對整個國家司法權(quán)體系的運行帶來前所未有的沖擊，民商事審判作為國家調(diào)整平等主體之間的民商事活動的國家司法權(quán)行使重要形式，風險社會對其管理方式的沖擊尤為突出。尋找民商事審判領(lǐng)域內(nèi)風險存在和發(fā)展的深層次原因所在，也就是風險社會來臨的社會背景。
對于民商事審判中風險來源的考察，我們首要考慮的就是風險社會這個客觀存在�！按罅康氖聦嵶C明，隨著產(chǎn)業(yè)化、城市化、全球化、網(wǎng)絡化程度的提高，中國已經(jīng)迅速進入‘風險社會’，不安全的隱患無所不在。我們無法再以絕對性、確定性、統(tǒng)一性、可計測性為前提來構(gòu)想生活空間和秩序。無論是政府還是個人，都不得不以瞬息萬變、相對化為前提來進行各種各樣的判斷和決策。”[4]（P38）風險社會中的風險從或然性、可能性變成現(xiàn)實，很多都反映到民商事案件中。如市場交易風險、高度危險作業(yè)、高科技發(fā)展帶來的危險和危害，這種現(xiàn)實社會生產(chǎn)生活中的危險往往因為人類對風險社會背景認識不足而發(fā)生，或者擴大化，甚至帶來滅絕性的危害后果。進入民商事審判領(lǐng)域后，司法權(quán)承擔的責任是追究違約或侵權(quán)責任人的過錯責任或社會責任，而不是承擔該社會風險帶來的危害后果。在風險社會背景下，民商事審判作為一種宏觀意義上的社會決策，同樣也存在風險，一旦這種風險與來自案件本身矛盾糾紛的社會風險疊加，將異化甚至放大風險。
（三）風險管理適用的普適性到特殊性
風險管理的最初來源是科技名詞，是自然科學領(lǐng)域內(nèi)的一個概念，后來被引申到人文社會科學領(lǐng)域。風險管理又名危機管理，其基本含義是如何在一個肯定有風險幾率的環(huán)境里，把風險減至最低的管理過程。其中內(nèi)容主要包括對風險的量化、評估和應對一系列基本工作，包括對風險的量度、評估和應變策略。如今，越來越多的行業(yè)和部門引入風險管理的基本做法，這種現(xiàn)代管理理念不再單純屬于工商企業(yè)所獨占，風險管理在公共組織行為管理中具有普遍適用性。在涉及公共利益領(lǐng)域，特別是關(guān)系到重大公共項目的投入等重大決策過程中，風險評估與應對是必要的項目�？v觀民商事審判權(quán)在整個社會管理中的定位，民商事審判已經(jīng)成為社會管理創(chuàng)新主要支撐基點，也是發(fā)揮民商事法律法規(guī)在社會管理規(guī)則之治這一積極作用的保障。這個領(lǐng)域內(nèi)的風險管理也適用一般組織風險管理基本原則，這就是風險管理的普遍適用性。
隨著現(xiàn)代司法理念的樹立，對于民商事審判風險管理就成了必須考慮的主題。不少法院已經(jīng)將廉政風險管理引入法院工作管理中，這只是風險管理的端倪。風險管理這個概念在司法工作中的運用還沒有發(fā)揮應有的作用，還具有局限性。民商事審判職業(yè)本身就有高危性，這是其職業(yè)特質(zhì)決定的。在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的實證狀態(tài)下，社會運動發(fā)展過程中出現(xiàn)的矛盾往往會反映到民商事審判中。利益沖突無論反映到直觀的訴訟標的之上，還是反映到深層次的社會矛盾上，皆是越來越尖銳。新時期主要社會風險反映到民商事審判中，造成風險的疊加與分合，風險發(fā)生的幾率進一步提高，民商事審判的職業(yè)敏感性增高。只是一味被動的接受社會變革帶來劇烈運動的消極影響，更將提高民商事審判風險發(fā)生的幾率。民商事審判風險管理除了遵循一般風險管理的普遍性外，還要注重這種特殊性的存在。
二、緣由追溯：民商事審判風險管理的多維識別
風險管理的核心工作是風險因素識別和評估，在民商事審判管理中也不例外。對于風險來源的考察是前提，只有正確的判斷與識別風險之發(fā)端，才能確定風險管理工作的目標與任務。民商事審判的風險來源具有開放性，使這種識別和評估變得十分復雜�！斑@項任務并不是達到‘100%的安全’或者‘零風險’，而是建立一種協(xié)調(diào)統(tǒng)一的風險規(guī)制體系，使風險規(guī)制過程理性化�！盵5]（P49）
（一）風險來源的社會化
當前我國面臨三個轉(zhuǎn)變：一是經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌；二是社會轉(zhuǎn)型；三是中國法治的歷史性轉(zhuǎn)型。民商事審判的很多案件都是因為社會轉(zhuǎn)型而直接或間接產(chǎn)生的，處理這類案件，不僅要考慮社會變遷與客觀事實發(fā)展變化的因果關(guān)系，還要正確把握法律確定性帶來的裁判統(tǒng)一性基本要求。我國不適用法官造法，但提倡能動司法。對于社會客觀存在的變化，民商事審判必須注意由此帶來的新風險。法律滯后性與社會變化性的矛盾，法官守舊與社會創(chuàng)新之間的矛盾，都是從這個視角考慮社會轉(zhuǎn)型帶來的風險必須思考的因素。
1．市場經(jīng)濟背景�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的五大特征是獨立的企業(yè)制度、有效的市場競爭、規(guī)范的政府職能、良好的社會信用、健全的法治基礎(chǔ)。民商事審判基本上都要涉及市場經(jīng)濟中的不完備之處。市場交易最大的特征就是風險存在，這種市場交易風險很可能是連鎖性的，表現(xiàn)在民商事審判中，破產(chǎn)還債程序，勞務糾紛集團訴訟等案件就是例證。民眾經(jīng)歷了政府包辦到自由資本運作的轉(zhuǎn)變，形成了相對分散無組織的公眾集團，對于風險的防范只能靠教訓來積累應對經(jīng)驗�！帮L險頻臨并擾亂人們的行為預期，使人們擁有了一種針對風險預防的請求權(quán)�！盵6]（P24）考察市場經(jīng)濟發(fā)展變化的不規(guī)范背景，民商事審判風險管理才有現(xiàn)實基礎(chǔ)。
2．多元化社會心理背景。當前社會主流價值觀并沒有完全控制社會心理，社會心理呈現(xiàn)多元化、發(fā)散性的基本趨勢，非主流的價值觀也充斥社會心理，容易出現(xiàn)極端心理。表現(xiàn)在民商事審判這個具體層面主要是不良訴訟心理�！霸V訟當事人的情緒表現(xiàn)往往比正常人更為突出和明顯，當事人在暴怒、絕望的情緒影響下，極易做出極端性的行為反應。當事人極端情緒是引發(fā)突發(fā)事件的偶然性或必然性風險隱患，是阻礙審判權(quán)正常運作的重大因素。”（注：參見張明新：《探討風險社會的法律調(diào)整機制增強社會風險的防范調(diào)控能力》，載于《江蘇省法學會法理學與憲法學研究會2010年年會綜述》。）這種非理性、極端化的心理往往很容易被放大，產(chǎn)生映射效應，使法官無法正確應對，最終將這種風險直接轉(zhuǎn)化為社會輿論攻擊，損害司法公信力。
3．差異性社會群體背景。社會層面上群體性差異是客觀存在的，比如社會弱勢群體這類特殊的訴訟主體，這類案件的處理，法律的普適性與特殊性需要協(xié)調(diào)統(tǒng)一。這種法律適用與道德評價可能帶來的差異產(chǎn)生了新的審判風險�！疤幚�、避免或者補償風險的可能性和能力，在不同職業(yè)和不同教育程度的階層之間也是不平等分配的。”[7]（P31）民商事審判風險管理需要樹立正確的價值判斷尺度來應對這種差異性社會群體心理。
4．法院公共關(guān)系危機背景。公共關(guān)系危機是目前民商事審判考慮的風險管理最主要內(nèi)容。“若一個組織不能就其發(fā)生的危機與公眾進行合適的溝通，不能告訴社會它面對災難局面正在采取什么補救措施，不能很好地表現(xiàn)它對所發(fā)生事故的態(tài)度，這無疑將會給組織的信譽帶來致命的損害，甚至有可能導致組織的消亡�！盵8]（P257）目前司法公信力嚴重不足是法院公共關(guān)系危機的主要表現(xiàn)。將很多民商事案件審判置于這個背景下，可以發(fā)現(xiàn)其中隱性的風險。一些民商事審判案件中，平民化、大眾化的邏輯思維容易與法官法律思維產(chǎn)生沖突，這是民商事審判風險管理需要思考的重要背景。
（二）風險識別的針對性
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