[ 陳光中 ]——(2012-1-12) / 已閱19204次
（一）對于“三難”問題，2007年出臺的《律師法》已經(jīng)規(guī)定了相關(guān)解決措施，比如該法第33、34條規(guī)定了律師只要憑“三證”即可會見犯罪嫌疑人，并不被監(jiān)聽，律師有權(quán)查閱與案件有關(guān)的所有案卷等。但是由于《律師法》是由全國人大常委會通過的，而《刑事訴訟法》是由全國人民代表大會通過的，加上實務(wù)部門對《律師法》某些規(guī)定有一定抵觸情緒，導(dǎo)致司法實踐中《律師法》的相關(guān)規(guī)定沒有得到有效的執(zhí)行。筆者認(rèn)為，此次《刑事訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)將《律師法》中的有關(guān)內(nèi)容加以吸收，比如律師可以憑“三證”會見當(dāng)事人，律師會見當(dāng)事人不被監(jiān)聽（既不受技術(shù)監(jiān)聽，偵查人員也不能在場）等內(nèi)容，使其在效力上更具備正當(dāng)性，以便在司法實踐中得到有效的執(zhí)行。但是，結(jié)合司法實踐來看，極少數(shù)案件可作例外處理，比如涉及國家秘密案件、恐怖犯罪案件以及重大受賄案件等應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才能會見。
（二）擴(kuò)大法律援助的范圍�！缎淌略V訟法》第34條規(guī)定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)�！备鶕�(jù)該條，應(yīng)當(dāng)提供法律援助的范圍僅限于盲、聾、啞人、未成年人以及可能被判處死刑的被告人。在西方國家，法律援助的范圍是相當(dāng)廣泛的，英國的法律援助覆蓋所有案件，美國的法律援助也包括大部分案件。在我國臺灣地區(qū)，《刑事訴訟法》第31條規(guī)定：“最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，與審判中未經(jīng)選任辯護(hù)人者，審判長應(yīng)指定公設(shè)辯護(hù)人或律師為其辯護(hù)；其他審判案件，低收入之被告為選任辯護(hù)人而申請指定，或?qū)徟虚L認(rèn)有必要者，亦同�！盵17]相比之下，我國的法律援助的范圍就顯得比較狹窄了。筆者認(rèn)為，此次《刑事訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)將法律援助的范圍擴(kuò)大到可能被判處無期徒刑或者擴(kuò)大到可能被判處10年以上有期徒刑的被告人，以及智障、精神病人等限制行為能力人，對于經(jīng)濟(jì)困難的被告人進(jìn)行法律援助的條件也要放寬，同時國家應(yīng)當(dāng)加大法律援助的投入以保證法律援助范圍的擴(kuò)大。
（三）對《刑事訴訟法》第38條進(jìn)行修改�！缎淌略V訟法》第38條規(guī)定：“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任”。相比之下，《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定比《刑法》第306條的規(guī)定更為嚴(yán)苛和不合理，很容易將辯護(hù)律師陷于被追訴的境地。因此，筆者認(rèn)為，此次《刑事訴訟法》修改有必要對第38條從以下幾個方面進(jìn)行修改：
1．要有確鑿證據(jù)證明律師違背客觀事實妨礙作證。判斷律師違背客觀事實妨礙作證應(yīng)當(dāng)以生效裁判認(rèn)定的事實為依據(jù)，而不能以控方的指控事實為依據(jù)，因此，在案件尚未審結(jié)，案件事實尚未查清，法院尚未做出最后判決之前，公安機(jī)關(guān)不能僅僅因為辯護(hù)人有犯罪嫌疑就在審判階段立刻對其采取強制措施，只能在案件審結(jié)做出最后判決之后，公安機(jī)關(guān)查明辯護(hù)人確實有妨害作證嫌疑的，才能對辯護(hù)人采取強制措施。
2．要加上主觀要件。律師構(gòu)成妨害作證罪要有主觀的故意，即律師明知被告人有犯罪事實，但違背客觀事實，故意威脅、引誘證人改變證言或者作偽證。如果律師不是出于故意，而是由于不知情導(dǎo)致證言違背客觀事實，是不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任的。
3．法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定進(jìn)入法庭審理程序之后，不論證人出庭作證還是宣讀證人證言，控辯雙方都不得再對證人有任何接觸，既不能詢問證人，也不能對證人施加任何壓力，更不能對其采取強制措施。
四、二審程序的改革問題
我國實行兩審終審制，第二審程序又稱上訴審程序，是指第二審人民法院根據(jù)上訴人的上訴或者人民檢察院的抗訴，就第一審人民法院尚未發(fā)生法律效力的判決或裁定認(rèn)定的事實和法律的適用進(jìn)行審理時所應(yīng)當(dāng)遵循的步驟和方式、方法。[18]從世界范圍看，二審根據(jù)審判方式的不同可以分為復(fù)審制、事后審查制和續(xù)審制三種模式。[19]我國的二審程序基本上屬于復(fù)審制，二審程序?qū)σ粚徟袥Q認(rèn)定的事實、證據(jù)、適用法律、訴訟程序進(jìn)行全面的審查。二審程序在我國刑事訴訟程序中發(fā)揮著重大的作用，一般案件只要經(jīng)過了二審程序就告終結(jié)，二審裁判即為生效裁判�！缎淌略V訟法》關(guān)于二審程序的規(guī)定總體來講是比較可行的，但在司法實踐當(dāng)中也暴露出很多問題。此次《刑事訴訟法》修改應(yīng)重點關(guān)注二審程序中的開庭問題和上訴不加刑問題，以便進(jìn)一步完善二審程序，更好地發(fā)揮二審程序的功能。
（一）二審程序的開庭問題
《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。”可以看出，二審原則上應(yīng)當(dāng)開庭審理，而對于二審法院合議庭認(rèn)為案件事實與一審認(rèn)定的沒有變化、證據(jù)充分的上訴案件，適用不開庭審理方式。但是在司法實踐中，二審法院是原則上不開庭，少數(shù)情況下才開庭審理的。而不開庭審理具有很大的弊端：控辯雙方?jīng)]有參與調(diào)查證據(jù)的機(jī)會，使二審程序成為帶有行政化色彩的復(fù)查程序，甚至流于暗箱操作。因此，為了更好地發(fā)揮二審程序的糾錯功能，必須對二審程序進(jìn)行改革；但是，把二審程序改造成以開庭審理為原則，使二審法院不堪重負(fù)也是不現(xiàn)實的。因此筆者認(rèn)為，對于二審程序的開庭問題要做出現(xiàn)實的改革，即明確規(guī)定以下案件應(yīng)當(dāng)開庭審理：第一，可能判處死刑的案件，相關(guān)司法解釋對此已有所規(guī)定；[20]第二，事實不清楚，控辯雙方對事實有爭議，二審法院不發(fā)回重審的案件；第三，案件事實清楚，但是控辯雙方對于適用法律有爭議，且該爭議對于定罪量刑有較大影響的案件；第四，人民檢察院提起抗訴的案件；第五，辯護(hù)方堅持主張開庭審理的案件。筆者認(rèn)為，在二審是否開庭的問題上也要堅持控辯平等原則，如果二審法院經(jīng)過審查認(rèn)為本案事實清楚，適用法律沒有錯誤，但是辯護(hù)方堅持認(rèn)為存在不公正要求開庭的，除非辯方要求明顯不合理，否則也應(yīng)當(dāng)開庭審理。
（二）上訴不加刑原則的改革問題
上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項審判原則。[21]上訴不加刑原則是二審程序中的一個非常重要的原則，旨在確保被告人不至于因怕上訴后可能承擔(dān)更加不利的法律后果而放棄上訴權(quán)，從而導(dǎo)致上訴程序被虛置。它對于被告人積極行使上訴權(quán)和法院正確行使審判權(quán)實現(xiàn)司法公正具有重大的保障作用。但是在司法實踐中，由于立法與制度上的不完善，二審法院在貫徹上訴不加刑原則上還存在種種問題，需要在此次《刑事訴訟法》修改中加以解決和完善：第一，在上訴不加刑的范圍上，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第257條規(guī)定了5種情形，其中第二種情形為：“對原判認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)�，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”，即上訴不加刑原則只適用于刑罰，而不適用于罪名，這在實踐中可能會導(dǎo)致被告人更加不利的后果，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)吸收國外立法禁止不利益變更原則的合理內(nèi)核，將上訴不加刑原則的內(nèi)容修改為“在罪名、刑種、刑期及刑罰的執(zhí)行方法方面均不得做出不利于被告人的變更”。[22]第二，現(xiàn)行法律僅規(guī)定了被告人一方提出的上訴案件不得加重刑罰，而沒有顧及檢察機(jī)關(guān)或者自訴人實際上也有可能為被告人利益提起抗訴或者上訴，因此，現(xiàn)行《刑事訴訟法》僅僅規(guī)定被告人一方提起上訴不得加重刑罰是不全面的。域外有的國家和地區(qū)就有這方面的規(guī)定，如德國《刑事訴訟法》第331條規(guī)定：“僅由被告人，或者為了他的利益由檢察官或他的法定代理人提出了上訴的時候，對于判決在法律行為的處分種類、刑度方面，不得做出不利于被告人的變更。”我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第370條規(guī)定：“由被告上訴或為被告之利益上訴者，第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當(dāng)而撤銷者，不在此限�！盵23]結(jié)合相關(guān)國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，對于人民檢察院提起的對被告人有利的抗訴案件，也應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則。第三，在司法實踐中，存在“變相加刑”的問題，有的二審法院對于事實清楚或者證據(jù)雖然有些瑕疵但不影響定罪量刑的案件以事實不清、證據(jù)不足發(fā)回一審法院重新審判，變相加重了被告人的刑罰。此次《刑事訴訟法》修改要堅決杜絕這種上訴加刑的渠道。筆者認(rèn)為，只有被告人一方上訴的，或者檢察機(jī)關(guān)為被告人利益抗訴的案件，凡是以事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的，除非發(fā)現(xiàn)被告人犯有新的罪行，檢察院重新起訴，需要數(shù)罪并罰，否則一審法院一律不得加重被告人的刑罰。并且，發(fā)回重審的次數(shù)要受到限制，最多只能發(fā)回兩次。第四，對于事實不清、證據(jù)不足的案件，法律規(guī)定二審法院可以在查清后改判，也可以發(fā)回重審，并沒有賦予二審法院對于二審案件在事實不清、證據(jù)不足的情況下直接宣告無罪的權(quán)力。[24]筆者認(rèn)為，對于事實不清、證據(jù)不足的案件，起訴階段可以做出不起訴決定，一審階段可以做出疑罪從無的無罪判決，但在二審時卻沒有規(guī)定證據(jù)不足的無罪判決這一種類，這顯然不符合無罪推定的要求。因此，筆者建議，《刑事訴訟法》第189條應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：“對于事實不清、證據(jù)不足的案件，二審法院可以直接做出證據(jù)不足的無罪判決�！�
五、死刑復(fù)核程序問題
我國當(dāng)前對待死刑的政策是“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”。作為一項具有中國特色的制度，我國的死刑復(fù)核程序是死刑案件的最后一道把關(guān)程序，對死刑適用的程序控制起到了重大的作用，較好地貫徹了目前的死刑政策。但我們也不得不承認(rèn)，死刑復(fù)核程序在立法上和具體運作當(dāng)中還存在著明顯的缺陷。究其原因，既有制度設(shè)計上的不足，也有觀念上的錯誤。曾有觀點認(rèn)為死刑復(fù)核程序主要在“核”而不在“審”，故應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)部審批的模式來構(gòu)建死刑復(fù)核程序。正是在這一觀點的影響下，我國的死刑復(fù)核程序長期以來采用的是最高人民法院內(nèi)部的書面審核程序，具有濃重的行政色彩，這在程序上顯然是不夠公正的。審判的結(jié)果公正是靠程序的公正來保證的，正如英國著名法官丹寧勛爵所說的：“明智的立法者決不把法官當(dāng)作抽象的或鐵面無私的人物，因為法官作為私人的存在是與他們的社會存在完全混在一起的”。[25]
死刑復(fù)核程序是審判程序的一部分，但又不是死刑案件的第三審程序，它是一種介于正規(guī)的審判程序與行政性的核準(zhǔn)程序之間的特殊程序，既有“核”又有“審”的因素，因此，現(xiàn)實的改革做法是適當(dāng)提高死刑復(fù)核程序的訴訟化程度。早在2007年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》，規(guī)定死刑復(fù)核應(yīng)當(dāng)遵守一系列的程序，使死刑復(fù)核程序具備了一定訴訟化特征，比如，該《意見》第42條規(guī)定高級人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人。最高人民法院復(fù)核死刑案件，原則上應(yīng)當(dāng)訊問被告人。第40條規(guī)定死刑案件復(fù)核期間，被告人委托的辯護(hù)人提出聽取意見要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見，并制作筆錄附卷等。但是筆者認(rèn)為，有必要從以下幾方面進(jìn)一步推行死刑復(fù)核程序的訴訟化改革：
（一）最高人民法院在進(jìn)行死刑復(fù)核程序時，應(yīng)當(dāng)訊問被告人。死刑復(fù)核法官應(yīng)當(dāng)盡可能到現(xiàn)場直接訊問被告人，如果因路途遙遠(yuǎn)等原因難以當(dāng)面訊問被告人，可以代之以遠(yuǎn)程視頻訊問。
（二）保證辯護(hù)人參與死刑復(fù)核程序。死刑案件關(guān)系到一個人生命權(quán)的剝奪，死刑一旦執(zhí)行，生命就無法挽回了，因此，必須保證辯護(hù)人對死刑復(fù)核案件進(jìn)行有效辯護(hù)，從而保證死刑適用的準(zhǔn)確性。對于在死刑復(fù)核程序中沒有聘請辯護(hù)人的被告人，應(yīng)當(dāng)提供法律援助，幫助其在死刑復(fù)核程序中維護(hù)自己的權(quán)益，這也是當(dāng)代世界法治國家的通行做法。
（三）檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)介入死刑復(fù)核程序，對其進(jìn)行法律監(jiān)督�！稇椃ā返�129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)�！薄缎淌略V訟法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。”死刑復(fù)核程序作為一種刑事訴訟程序，當(dāng)然要受到檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。而且檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督有助于提高死刑案件復(fù)核的質(zhì)量，更好地貫徹少殺、慎殺的死刑改革。法院通過死刑復(fù)核程序可以做出三種處理：判決或者裁定核準(zhǔn)；裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判、發(fā)回重新審判；對案件進(jìn)行改判。檢察機(jī)關(guān)對于死刑復(fù)核案件有權(quán)在事前、事中提出自己的意見，該意見沒有法律約束力，如何處理案件的最終決定權(quán)仍然屬于法院，但是法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮檢察機(jī)關(guān)的意見，如果法院沒有采納檢察機(jī)關(guān)的意見，法院應(yīng)當(dāng)向檢察機(jī)關(guān)解釋沒有采納的理由。為了保證最高人民檢察院對死刑復(fù)核程序進(jìn)行有效法律監(jiān)督，最高人民法院還應(yīng)當(dāng)為其介入提供相應(yīng)的條件，例如法院應(yīng)當(dāng)允許檢察院調(diào)閱案卷等。
注釋:
[1]卞建林、劉玫：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第220頁。
[2]中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2002年），中國法律年鑒社2003年版，轉(zhuǎn)引自顧永忠：《刑事案件繁簡分流的新視角：論附條件不起訴和被告人認(rèn)罪案件程序的立法建構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2007年第6期。
[3]陳光中、陳學(xué)權(quán)：《中國刑事證人出庭作證制度的改革》，載（香港）《中國法律》2007年第5期。
[4]《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版。
[5]陳聰富主編：《月旦小六法》，（臺）元照出版有限公司2010年版。
[6]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版。
[7]參見宋英輝、孫長永、劉新魁等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第205頁。
[8]參見卞建林、劉玫主編：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第226頁。
[9]如我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第179條規(guī)定：“以公務(wù)員或曾為公務(wù)員之人為證人，而就其職務(wù)上應(yīng)守秘密之事項訊問者，應(yīng)得該管監(jiān)督機(jī)關(guān)或公務(wù)員之允許�！�180條規(guī)定：“證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現(xiàn)由或曾由被告人或自訴人為其法定代理人者�！钡�181條規(guī)定：“證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關(guān)系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。”第182條規(guī)定：“證人為醫(yī)師、藥師、助產(chǎn)士、宗教師、律師、辯護(hù)人、公證人、會計師或其業(yè)務(wù)上佐理人或曾任此等職務(wù)之人，就其因業(yè)務(wù)所知悉有關(guān)他人秘密之事項受訊問者，除經(jīng)本人允許者外，得拒絕證言�！�
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