[ 沈建峰 ]——(2011-12-29) / 已閱19902次
對中國來說，另外一個令人擔(dān)心的問題是司法機關(guān)裁判的現(xiàn)狀。在概括式具體人格權(quán)立法模式下，所有具體人格權(quán)的法律適用在個案中基本上都需要法官在特定程度上進行利益權(quán)衡，[39]需要法官在判決中的充分說理和論證。而對中國的司法實踐來說，一個理論和實踐界的共識是，法官的裁判缺乏說理的過程。[40]從現(xiàn)有的人格權(quán)司法實踐來看，同樣的案件基于不同的具體人格權(quán)進行處理的情況并不鮮見;各個具體人格權(quán)的范圍被無限擴大的情況也時有發(fā)生。[41]在此前提之下，我國還是應(yīng)當(dāng)采取具體式具體人格權(quán)立法模式，以便在盡可能大的范圍內(nèi)實現(xiàn)人格權(quán)領(lǐng)域法律的可預(yù)見性，制約法官的自由裁量權(quán)。
(三)人格權(quán)制度科學(xué)化的理論訴求
以法律為研究對象的科學(xué)領(lǐng)域可以劃分為價值科學(xué)領(lǐng)域、規(guī)范科學(xué)領(lǐng)域和經(jīng)驗科學(xué)領(lǐng)域。[42]不同人格權(quán)制度模式在價值科學(xué)領(lǐng)域和經(jīng)驗科學(xué)領(lǐng)域并沒有根本性差異，但是在規(guī)范科學(xué)領(lǐng)域卻相去甚遠。否認具體人格權(quán)的立法模式以及概括式具體人格權(quán)立法模式都沒有完成規(guī)范構(gòu)建的任務(wù)，其所謂的規(guī)范都表現(xiàn)出極大的不確定性，因此很難在此基礎(chǔ)上構(gòu)建概念嚴謹、邏輯清晰和體系完整、可推理、證偽的法學(xué)理論，也很難實現(xiàn)人格權(quán)制度的科學(xué)化�？梢哉J為，構(gòu)建具體的具體人格權(quán)具有更多的法學(xué)理論上的合理性。
四、結(jié)論
具體人格權(quán)制度在立法上存在著三種不同模式，不存在超越國家邊界、放之四海皆準(zhǔn)的具體人格權(quán)理論。不同具體人格權(quán)立法模式差異的根源不在法律價值層面，而在于不同國家特有的法律框架和法律文化傳統(tǒng)。從中國特有的法律制度前提、立法目的、司法實踐以及法律科學(xué)化的訴求出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)選擇具體式具體人格權(quán)立法模式，有關(guān)具體人格權(quán)應(yīng)當(dāng)是類型列舉、內(nèi)容列舉、法律救濟手段列舉的絕對權(quán)。
注釋:
[1]王利明、楊立新、王軼、程嘯等:《民法學(xué)》，法律出版社2008年版，第183頁;魏振瀛主編:《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第4頁。
[2]對此可以比較參見如下文獻:王利明主編:《民法——侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第320頁及以下:身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、信用權(quán)、隱私權(quán)、自由權(quán)，共計9種;楊立新主編:《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第39頁及以下:身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、形象權(quán)、聲音權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)，共計14種;王利明、楊立新、王軼、程嘯等:《民法學(xué)》，法律出版社2008年版，第208頁及以下:生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、名譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)，共計12種;魏振瀛主編:《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第642頁及以下:生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、自由權(quán)、婚姻自主權(quán)、貞操權(quán)、信用權(quán)、隱私權(quán)，共計12種;馬駿駒、余延滿:《民法原論》，法律出版社2005年版，第104頁及以下:生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、榮譽權(quán)，共計8種。
[3]［瑞］海茨•豪斯?fàn)�、E•艾比－米勒:《瑞士民法典中的人法》(Heiz Hauscheer/Regina E．Aebi－Müller，Das Per-sonenrecht des Schweizersichen Zivilgesetzbuches，2 Auflag，2008，S118);［瑞］馬里奧•M•佩德拉奇尼、尼古拉斯•奧伯霍爾茨:《人法概要》(Mario M．Pedrazzini/Niklaus Oberholzer，Grundriss des Personenrechts，2．Au-flage，Verlag Stmpfli und Cie AG，1985，S127 S232);《巴塞爾瑞士民法典評注》(Basler Kommentar zum schwei-zerischen Privatrecht，Schweizerisches ZivilgesetzbuchⅠ，Helbing und Lichtenhahn，1996，S253)。
[4]在此需要注意的是，瑞士學(xué)者在論述《瑞士民法典》第28條一般人格權(quán)的內(nèi)容時，也經(jīng)常將其區(qū)分為不同的保護范疇，但是這種保護范疇并不同于具體人格權(quán)，而是理論上對一般人格權(quán)內(nèi)容的說明，更多的是具有理論和教學(xué)的意義，而不是實證法中的制度。
[5]［瑞］《修訂民法中人格保護制度的草案》(Gesetzesentwurfüber die Revision des zivilrechtlichen Persnlichkeitsschutzes，in:Schweizerische Juristen－Zeitung，1975，S251)。
[6]［奧］瑪麗－特雷西•弗里克:《人法》(Marie－Theres Frick，Persnlichkeitsrechte，Verlag dersterreichischen Staats-druckerei，1991，S254)。
[7]關(guān)于姓名發(fā)展的歷史，參見［德］迪特海姆•克里佩爾:《民法中的姓名保護》(Diethelm Klippel，Der Zivilrechtli-che schutz des Namens，F(xiàn)erdinand Schningh，1985，S37ff);［奧］貝恩哈德•拉紹爾，《姓名權(quán)》(Bernhard Raschau-er，Namensrecht，Springer Verlag，1978，S4ff)。
[8]［德］奧托•奧佩兒:《民法典中的姓名權(quán)》(Otto Opet，Das Namenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs，In:AcP．Band 87，1897，S317ff)。
[9]現(xiàn)在，從西方人的姓名中依然可以找到區(qū)分身份和職業(yè)這一功能的殘余。例如姓名中的“Von”是以前貴族的標(biāo)志;又如Zimmerman(木匠)、Müller(磨坊主)等姓都是以前職業(yè)的稱謂。在中國文化中，姓名的這種功能表現(xiàn)得不是特別突出，因此，我們?nèi)菀桌硭?dāng)然地認為姓名權(quán)是人格權(quán)。
[10]［瑞］歐根•胡貝爾:《瑞士民法典——對聯(lián)邦司法和警察局草案的說明》(Eugen Huber，Schweizerische Civilge-setzbuch，Erluterungen zum Vorentwurf der Eidgenssischen justiz－und Polizeidepartements，Buchdruckerei Büchler undCo．，1902，S68)。
[11]［德］梅迪庫斯:《民法總論》(Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，9．Auflage，C．F．Müller，S420ff);［德］布克哈特•伯姆克、貝恩哈德•烏爾里奇:《民法總論》(Burkhard Boemke/Bernhard Ulrici，BGB Allgemeiner Teil，Spring-er，2009，S409);［德］海因茨•許布納:《民法總論》(Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuch，2．Auflage，1996，Walter de Gruyter，S102ff)。
[12]［德］漢斯•布勞克斯、沃爾夫－迪特里希•瓦爾克:《民法總論》(Hans Brox/Wolf－Dietrich Walker，AllgemeinerTeil des BGB，32．Auflage，Carl Heymanns verlag，2008，S247)。
[13]［德］約恩•�？颂�:《侵權(quán)法中的自由概念》(Jrn Eckert，Der Begriff Freiheit im Recht der unerlaubten handlun-gen，in:Jus，1994，S630)。
[14]［德］黑勒:《私法中的特別人格權(quán)》［Helle，Besondere persoenlichkeitsrchte im Privatrecht，J．C．B．Mohr(Paul Sie-beck)，Tübingen，S48］。
[15]例如，在著名的“騎士案”(Herrreiter)中法院的邏輯是，未經(jīng)許可傳播他人照片，侵害了他人的自決和自由，由于《憲法》第1條和第2條將人的尊嚴和自由規(guī)定為基本的價值，因此，(原)民法典第847條意義上的自由也應(yīng)當(dāng)包括身體自由之外的決定自由，從而未經(jīng)許可傳播他人照片就屬于第847條的保護范圍，應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄駬p害賠償。
[16]例如，在1965年的“侵害他人肖像權(quán)時的損害賠償金案”中，最高法院認為:“過錯侵害最高法院在基本法生效后所承認的一般人格權(quán)時對非物質(zhì)損害也應(yīng)當(dāng)給予金錢賠償?shù)睦碛梢策m用于侵害他人肖像權(quán)的情形。因為這個權(quán)利僅僅是通過明確的規(guī)范置于特別保護之下的一般人格權(quán)的片段，該權(quán)利致力于保護根據(jù)基本法第1條和第2條的價值判斷具有特別意義的人格領(lǐng)域�！盉GH，NJW 1965，1375．
[17]《施維曼奧地利普通民法典實踐評注》(Schwimann，ABGB Praxiskommentar，2．Auflage，Band1，Orac Verlag，1997，S71);［奧］科齊奧爾－維爾澤:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2006，S84)。
[18]從作者收集的資料來看，法國的具體人格權(quán)立法模式也屬于這一種。但是由于語言限制，作者并沒有根據(jù)第一手資料進行考察，因此在此不作為論述。
[19]《施維曼奧地利普通民法典實踐評注》(Schwimann，ABGB Praxiskommentar，2．Auflage，Band1，Orac Verlag，1997，S70);［奧］科齊奧爾－維爾澤:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2006，S83．);《魯梅爾奧地利普通民法典評注》(Rummel，ABGB kommentarBand 1，3．Auflage，Manzsche Verlags－und Universittsbuchhandlung，2000，S54)。
[20]同注6引書，S257．
[[21]［德］克勞澤－威廉•卡納里斯:《私法中人格保護的基本問題》(Claus－Wilhelm Canaris，Grundprobleme des pri-vatrechtlichen Persnlichkeitsschutzes，in:Juristische Bltter，1991，S206)。
[22]同注7引書，S94;《魯梅爾奧地利普通民法典評注》(Rummel，ABGB kommentar Band 1，3．Auflage，ManzscheVerlags－und Universittsbuchhandlung，2000，S56)。
[23]同注[6]引書，S64．．
[24]《德國民法典草案說明》［Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band II(1888)，S．22］。
[25]［德］弗里茨•維亞科爾:《近代私法史》(Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Vandenheock und Ru-precht，1996，S475)。
[26]［德］穆格丹:《民法典立法資料匯編》(Mugdan，Die Gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für dasDeutsche Reich，Band2，R．D．Decker`s Verlag，1899，S1118)。
[27]［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，法律出版社2002年版，第261頁。
[28]BverfGE，34，269，亦可參見民事法院的判決:BGH，Leserbrief，BGHZ13，334ff．;BGH，BGHZ 24，200ff．
[29]［瑞］約爾格•保羅•米勒:《憲法中的基本權(quán)利和民法中的人格保護》(Jrg Paul Müller，Die grundrechte der Ver-fassung und der Persnlichkeitsschutz des Privatrechts，Verlag Stmpfli und Cie，1964，S36);［德］馬普所:《民法中的人格和名譽保護》(Max－Planck－Instituts，Der Zivilrechtliche Persnlichkeits－und Ehrenschutz，J．C．B．Mohr，1960，S1)一般人格權(quán)盡管沒有出現(xiàn)在瑞士立法中，但是其司法文件經(jīng)常使用該術(shù)語。參見BGE 115 Ia 234－St．Galler orpflanzungsbeschluss;BGE 95 II 481－Club Méditerranée等判決。
[30]同注[6]引書，S256．
[31]反對意見參見《魯梅爾奧地利普通民法典評注》(Rummel，ABGB kommentar Band 1，3．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2000，S54．);同注7引書，S26ff．
[32]彼得•彼德林斯基:《民法總論》(Peter Bydlinski，Bürgerliches recht Band1 Allgemeiner Teil，Springer，2007，S65．)。
[33]OGH14．03．2000 Geschftszahl 4Ob64/00s．但偶爾奧地利的司法機關(guān)也會用到一般人格權(quán)一詞，例如奧地利最高法院在1997年的一個判決中指出:“稱呼他人的名字并不涉及到《普通民法典》第43條關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定，而是涉及到第16條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定�！眳⒁奜GH，Geschftszahl:7Ob329/97a，17，12，1997．奧地利司法機關(guān)所謂的一般人格權(quán)和德國的一般人格權(quán)有著根本性差異。奧地利司法機關(guān)所謂的一般人格權(quán)針對的是可以作為法院發(fā)展具體人格權(quán)基礎(chǔ)的《民法典》第16條，由該條而來的一般人格權(quán)本身并不可以直接成為法院保護的對象，而是必須首先具體化為具體人格權(quán)，然后司法機關(guān)再去保護該具體人格權(quán);而德國的一般人格權(quán)本身就是一個權(quán)利，可以直接作為侵權(quán)法保護的對象，無須先由其中發(fā)現(xiàn)具體人格權(quán)然后再去保護該具體人格權(quán)。可見，兩國司法機關(guān)所謂的一般人格權(quán)含義并不相同，因此，奧地利主流意見認為奧地利不承認一般人格權(quán)，也就是不承認德國法意義上的作為權(quán)利的一般人格權(quán)。
[34]同注[17]引書。
[35]同注[6]引書，S254．．
[36]王利明:“我國《侵權(quán)責(zé)任法》歸責(zé)原則體系的特色”，載《法學(xué)論壇》2010年第2期。
[37]王利明:“《侵權(quán)責(zé)任法》的中國特色解讀”，載《法學(xué)雜志》2010年第2期。
[38]江必新:“論司法自由裁量權(quán)”，載《法律適用》2006年第11期。
[39] 奧地利學(xué)者的意見參見［奧］科齊奧爾－維爾澤:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Au-flage，Manzsche Verlags－und Universittsbuchhandlung，2006，S84);奧地利司法機關(guān)的意見參見OGH，Entschei-dungsdatum，01，08，1983，Geschftszahl 1Ob658/83．
[40]雷鑫、黃文德:“當(dāng)前法院裁判文書存在的問題及其原因分析”，載《法律適用》2010年第1期;胡云騰:“論裁判文書的說理”，載《法律適用》2009年第3期。
[41]參見“張玉麗訴張秀蘭、林黎文冒用其姓名辦理結(jié)婚登記侵犯姓名權(quán)案”，載《人民法院案例選:1992－1999年合訂本——民事卷》(中)，中國法制出版社2000年版，第690－692頁;“楊振秀訴馬建華盜用其姓名考學(xué)、上學(xué)侵犯姓名權(quán)糾紛案”，載《人民法院案例選:1992－1999年合訂本——民事卷》(中)，中國法制出版社2000年版，第687－690頁等;亦可參見沈建峰:“論我國司法實踐中的一般人格權(quán)制度”，載《法律適用》2009年第8期。
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