[ 吳文嬪 ]——(2011-12-29) / 已閱15387次
[2]周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第662頁(yè)。
[3]沈達(dá)明：《英美合同法引論》，對(duì)外貿(mào)易出版社1993年版，第205頁(yè)。
[4]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第359頁(yè)。
[5]同注[3]引文。
[6]如德國(guó)法的“附保護(hù)第三人作用契約”、美國(guó)法的“利益第三人擔(dān)保責(zé)任”、第三人利益合同等情形。
[7]此概念由麥克尼爾提出，他認(rèn)為：“個(gè)別性契約是這樣一種契約，當(dāng)事人之間除了單純的物品交換之外不存在任何關(guān)系�！@種個(gè)別性交易完全是假定性的�！盠an R•麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第10－11頁(yè)。
[8]同注[7]引書，第14頁(yè)。
[9]所謂“完備合同”的假說是由美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物羅伯特•考特和托馬斯•尤倫提出的，他們認(rèn)為，完備合同環(huán)境的假設(shè)條件包括：(1)合同不傷害除當(dāng)事人以外的任何人，即沒有不利的第三方效應(yīng)；(2)每個(gè)決策者擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息；(3)存在足夠的買主和賣主，以使每個(gè)人都有可選擇的交易伙伴；(4)進(jìn)行一筆交易的過程沒有成本，即零交易成本。所謂“合同外部性”，是指合同交易產(chǎn)生的全部收益(權(quán)益)和成本(損害)，并沒有完全由交易雙方來分擔(dān)，而是部分地落在第三方身上的情況。參見羅伯特•D•考特、托馬斯•S•尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第323－325頁(yè)。
[10]S•維勒、S•肖：《合同法》(S．Wheeler﹠J．Shaw，Contract Law，Clarendon Press Oxford，1994，p．405)。
[11]斯蒂格利茨：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，姚開建譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第318頁(yè)。
[12]根據(jù)紐約上訴法院記載，Lawrence v．Fox案的案情和審理結(jié)果如下：Holly欠原告Lawrence 300美元，Holly又借給被告Fox 300美元，作為回報(bào)，被告Fox向Holly承諾他將還原告Lawrence 300美元。當(dāng)Fox未履行諾言時(shí)，Lawrence就向法院起訴。上訴法院指出，如果被告是向原告，而不是向Holly作出承諾，原告對(duì)被告的起訴就有約因上的根據(jù)，但被告的允諾并未對(duì)原告作出。不過，法院還是利用信托法的原理判決原告勝訴［Lawrence v．Fox，20N．Y．268，275(1859)］。
[13]亞瑟•羅賽特：《合同法及其應(yīng)用》(Arthur Rosett，Contract Law And Its Application，Westburry，New York The Foun-dation Press，Inc．1994，pp．810－825)。
[14]此處用“利益”措辭的原因在于并非所有第三人的利益都具備轉(zhuǎn)化為權(quán)利的條件，法律對(duì)社會(huì)中的利益關(guān)系加以選擇，對(duì)特定的利益予以承認(rèn)，或者拒絕承認(rèn)特定的利益應(yīng)受到法律保護(hù)。法律通過利益的平衡機(jī)制將利益分化為一般的利益與受到法律保護(hù)的利益。正是由于法律的平衡作用，使得利益上升為法益，這是私權(quán)誕生的前提。吳文嬪：“論私權(quán)的誕生”，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)2008年第4期。
[15]關(guān)于法益的定義，學(xué)者認(rèn)識(shí)不盡相同。史尚寬先生認(rèn)為法益乃法律間接保護(hù)之個(gè)人利益；洪遜欣先生認(rèn)為法益為法律之反射作用所保護(hù)之利益；曾世雄先生認(rèn)為法益為法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源；日本學(xué)者大冢仁認(rèn)為法益是法所保護(hù)的利益。
[16]在第三人利益合同中，允諾人何以愿意基于約定向第三人給付，其間必有一定原因，允諾人、受諾人與第三人基于一定的原因關(guān)系構(gòu)成第三人利益合同的法律關(guān)系。依臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)，允諾人與受諾人為第三人利益約款的原因關(guān)系稱為補(bǔ)償關(guān)系。指允諾人依第三人的約款向第三人為給付，依其基本行為取得補(bǔ)償，故稱補(bǔ)償關(guān)系。邱聰智：《新訂民法債編通則》，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編委會(huì)編，中國(guó)人民大學(xué)出版2003年版，第404頁(yè)。將受諾人與第三人之間的原因關(guān)系稱為對(duì)價(jià)關(guān)系，指受諾人自己不接受給付，而約定使第三人取得權(quán)利的受諾人與第三人之間的原因關(guān)系。史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第633頁(yè)。
[17]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁(yè)。
[18]彼得•肯特：《合同相對(duì)性——私的正義或是公共的規(guī)則》(Peter Kincaid，Privity，Private justice or public regula-tion，Dartmouth Publishing Company，2001，p．3)。
[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第5冊(cè))，三民書局1996年版，第229頁(yè)；林誠(chéng)二：《民法理論與問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第238頁(yè)。
[20]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第5冊(cè))，三民書局1996年版，第229頁(yè)。
[21]內(nèi)田貴：“契約的再生”，胡寶海譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第4卷)，法律出版社1996年版，第175－243頁(yè)。
[22]允諾禁反言是英美契約法中的一項(xiàng)重要原則，是為避免嚴(yán)格約因主義的適用而創(chuàng)之特殊救濟(jì)性法則，依此規(guī)則，即使不存在交易約因的場(chǎng)合下也賦予合同以拘束力。楊良宜：《國(guó)際商務(wù)游戲規(guī)則———英國(guó)合約法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第471頁(yè)。
[23]L．L•富勒、小威廉•R•帕迪尤：“合同損害賠償中的信賴?yán)妗�，韓世遠(yuǎn)譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第7卷)，法律出版社1997年版，第413頁(yè)。
[24]同注[23]引文，第414頁(yè)。
[25]同注[21]引文，第213頁(yè)。
[26]合同法以期待利益——將來利益的保護(hù)為宗旨，而侵權(quán)法則以現(xiàn)存利益的保護(hù)為原則；合同法上的責(zé)任具有任意性，依據(jù)當(dāng)事人在合同中的約定確定，合同欠缺明確約定，以隱藏在合同明示條款中的當(dāng)事人的意圖加以判斷。而侵權(quán)行為法上的責(zé)任具有法定性，完全依據(jù)法律的規(guī)定。信賴規(guī)則在合同法上的介入，使合同責(zé)任發(fā)生了巨大變化。合同責(zé)任所保護(hù)的不再僅僅是期待利益——未來利益，還有信賴?yán)妗斐蓳p失的既存利益；合同責(zé)任不再僅依據(jù)當(dāng)事人的約定，還依據(jù)法律的直接規(guī)定。如果說期待利益的保護(hù)使合同法與侵權(quán)法分離，那么，信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)又使合同法與侵權(quán)法融合。信賴規(guī)則下的合同責(zé)任已經(jīng)不是原始意義上的合同責(zé)任，帶有相當(dāng)濃重的侵權(quán)責(zé)任色彩。
[27]合同外責(zé)任包括先合同責(zé)任和后合同責(zé)任，是違反先合同義務(wù)或后合同義務(wù)導(dǎo)致的結(jié)果。當(dāng)事人在合同成立前負(fù)有向?qū)Ψ礁嬷獦?biāo)的物真實(shí)情況、不提供虛假情況的義務(wù)，對(duì)所知悉的對(duì)方的商業(yè)秘密負(fù)保密義務(wù)等。合同因履行而終止后，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣，當(dāng)事人負(fù)有通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。違反此義務(wù)所造成的損失多為信賴?yán)鎿p失，合同法之所以將合同外的義務(wù)強(qiáng)加于合同尚未成立或合同已經(jīng)終止的當(dāng)事人，其宗旨在于保護(hù)信賴，責(zé)任范圍限于信賴?yán)鎿p失賠償?shù)姆秶?br>
[28]第三人利益合同之第三人的合同權(quán)利包含給付請(qǐng)求權(quán)、給付受領(lǐng)權(quán)及損害賠償請(qǐng)求權(quán)等內(nèi)容。
[29]馬新彥：“信賴與信賴?yán)婵肌�，載《法律科學(xué)》2000年第3期。
[30]傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第196－197頁(yè)。
[31]A．L•科賓：《科賓論合同》(下冊(cè))，王衛(wèi)國(guó)等譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第158頁(yè)。
[32]同注[29]引文。
[33]麥克西尼、拉倫茨、當(dāng)那門：《德國(guó)債務(wù)法：合同法及賠償法》［B．s．Markesinis，W．Lorenz，G．Dannnemann，TheGerman Law of Obligation(VI)The Law of Contract and Restitution，Clarendon Press．Oxford，p．342］。
[34]程燎原、王人博：《贏得神圣》，山東人民出版社1993年版，第349頁(yè)。
[35]同注[18]引書，第1頁(yè)。
[36]吳文嬪：“占有法益之侵權(quán)行為法救濟(jì)途徑——兼論侵權(quán)行為法一般條款之重構(gòu)”，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。
[37]王涌：“私權(quán)救濟(jì)的一般理論”，載《人大法律評(píng)論》2000年第1輯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第66頁(yè)。
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