[ 許軍珂 ]——(2011-12-29) / 已閱15966次
（二）啟示與思考
正如上面所分析的，歐美有關消費者保護的法律適用規(guī)則，呈現(xiàn)出兩種不同的模式，有其特定背景和原因。歐美都曾嘗試改革，但均已失敗告終。
歐洲合同法律選擇條款有一些例外規(guī)定，其中一個主要的例外就是弱方當事人的保護，因此在歐洲，消費者合同的法律選擇不能剝奪消費者慣常居所地的法律保護，已成共識。但是消費者的慣常居所地法的適用也有限制，即另一方當事人“經營者”應同時在消費者慣常居所地從事商業(yè)活動，這樣那些所謂的“移動消費者”，自己到另一國家主動購買商品或服務的，就不在保護之列。《羅馬公約》第5條保護的是消極消費者，怎樣使這些“移動消費者”的權利也受到保護？《羅馬條例I》曾試圖進行改革，在其草案中曾增加保護“移動消費者”的條款，但最終沒有成功。[14]主要來自經營者的反對。如果把積極的主動消費也納入“消費者慣常居所地法”的適用范圍，經營者會面對許多不同的消費者所在國的法律，對于經營者開展跨國經營十分不利。
美國嘗試在U.C.C修訂中引進歐洲模式，結果失敗。反對者多來自商業(yè)利益集團，他們不愿讓自己面對消費者慣常居所地的法律。一些學者認為適用消費者慣常居所地法，會增加訴訟費用風險，[15]當然還有一個重要的理由就是美國的憲法體系對合同沖突法的限制，如果強制適用消費者慣常居所地法，會違反憲法的“充分信任條款”。[16]
這些都說明了一部好的立法，應立足本國實際，平衡各方利益，易于法官適用�；谶@樣的啟示，對于我國的立法模式怎樣才能做得更好，有以下思考：
首先應界定“消費者合同”，這關系到條款適用的范圍，這雖然是實體法的任務，但為了更好地適用法律，《法律適用法》仍應借鑒歐洲立法，予以界定。在現(xiàn)實生活中，即使有明確的消費者合同定義，仍有一些“混合合同”，比如律師買車、商人賣掉自己的營業(yè)等，仍需要法官根據(jù)訂立合同的事實進行推斷。在實踐中，歐洲對“消費者合同”采取了寬泛的解釋，對一些混合合同，“如果一個私人的行為部分在其職業(yè)范圍內，部分不在職業(yè)范圍內，這種情況可以放入第5條的適用范圍內，前提條件是其主要活動是在職業(yè)以外，貨物和服務的接受之事實是在其職業(yè)以外，而另一方當事人不知道這種情況，應放在第5條范圍之外�！盵17]鑒于服務消費所占比重越來越大，在界定“消費者合同”時也應把服務消費包括在內。
其次，原則性條款怎么表述。就目前我國經濟發(fā)展水平和國內實體法保護的現(xiàn)狀，適用“消費者經常居所地法”，無論對消費者還是對經營者都不真正有利。是否劃分為主動消費和消極消費。對于消極消費，也就是經營者在消費者慣常居住地進行了各種與消費有關的行為的，適用消費者慣常居所地法；對于主動消費，消費者前往商品提供地進行消費的，適用商品提供地法律。在原則性規(guī)定的基礎上，賦予當事人選擇法律的自由，為了防止消費者利益受到損害，可以通過“消費者經常居所地的強制性規(guī)定”加以限制。這樣既保護了消費者的權益，又兼顧了經營者的利益。
隨著國際交往的頻繁，消費者跨境消費已成常態(tài)。當消費者進行跨境消費，權益受侵害的時候，保護消費者不僅僅因為其所處的弱勢地位，還多了一個特殊因素，就是其不熟悉外國法，包括管轄權，消費者權利的實現(xiàn)需要額外的成本，或許還有風險；另一方面，經營者要進入國際市場。如何平衡兩方面的利益，是擺在每個國家法律適用法面前的難題。每個國家根據(jù)自己的法律傳統(tǒng)、經濟發(fā)展狀況等本國實際情況給出了不同的標準，也就形成了自己的消費者合同法律適用的特點。歐洲、美國和中國結合各自的情況，規(guī)定了不同的消費者合同法律適用規(guī)則，沒有最好的，只有適合的。我國首次在《法律適用法》中單列一條規(guī)定消費者合同的法律適用已是很大的進步，能否真正保護消費者，則有待今后司法實踐的驗證。
注釋:
[1]“經常居所”的英文是habitual residence，我國學者通常翻譯成“慣常居所”。新法采取了更符合我國習慣的叫法——“經常居所”，其含義和“慣常居所”一致。在本文的論述中通常使用“慣常居所”，在引用法規(guī)條文時尊重原文，使用“經常居所”。
[2]例如，1986年《德國關于改革國際私法的立法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法典》、1965年《收養(yǎng)管轄權、法律適用或判決承認公約》、1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用的公約》和1988年海牙《關于死者遺產繼承的公約》均采用慣常居所作為屬人法的連結因素。
[3]參見賀連博：《兩大法系屬人法分歧及我國屬人法立法的完善》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2008年第4期。
[4]例如《中華人民共和國民法通則》第145條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國海商法》269條等。
[5]東芝筆記本在質量出現(xiàn)問題后，日本對中美兩國消費者采取了完全不同的態(tài)度：1999年3月，兩名美國用戶向美國德克薩斯聯(lián)邦地區(qū)法院提出訴訟，認為東芝筆記本內置的FDC （軟盤控制器）有瑕疵，存在導致數(shù)據(jù)破壞的可能性。東芝公司與原告進行庭外和解，并向美國用戶提供和解金10.5億美元。2000年5月，東芝筆記本在中國也發(fā)現(xiàn)瑕疵問題，但針對中國用戶，東芝公司只提供了補丁軟件修補瑕疵，日方的解釋是，因為中國法律與美國法律對消費者的保護程度不一樣。
[6]參見《消費者權益保護法（修訂征求意見稿）》，載百度文庫網http：//wenku.baidu.com/view/4df60e1ba8114431b90dd8f9.html，2011年2月8日訪問。
[7] See Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，NewYork：Thomson Reuters/Foundation Press，2009，p.1.
[8]參見梁達：《提升服務性消費比重可拉動消費》，載《上海證券報》，2009年3月20日。
[9]參見《北京消費者權利保護狀況報告——服務領域投訴比重攀升》，載法律圖書館網http：//m.ggmww.com，2011年3月16日訪問。
[10]參見《我國網絡購物的發(fā)展與現(xiàn)狀》，載天涯網http：//www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1617918.shtml，2011年2月12日訪問。
[11]See Mo Zhang，“Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion Party Autonomy”，41Akron L.Rev.（2008），p.123.
[12]See Dennis Solomon，“The Private International Law of Contracts in Europe：Advances and Retreats”，82Tul.L.Rev.（2008），p.1709.
[13]See note[7]，p.1648.
[14] See Norbert Reich，“Cross-Border Consumer Protection”，ed.inUnderstanding EU Consumer Law，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2009，p.274.
[15] See Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005），p.68.
[16]See William J.Woodward Jr.，“Contractual Choice of Law：Legislative Choice in an Era of Party Autonomy”，54SMU L.Rev.（2001），p.697.
[17]M.Giuliana-Plagarde，Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligation，OJC282 of 31 October 1980，p.23.
【主要參考文獻】
1.Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，New York：Thomson Reuters/Foundation Press，2009.
2.Jürgen Basedow，“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”，ed.inEnforcement of International Contracts in the European Union：Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2004.
3.Clandia Lima Marquez，“Consumer Protection Policy in Mercosur：an Evaluation”，ed.inConsumer Protection，Canada：Thomson Reuters Limited，2009.
4.Marion Trager，“Party autonomy and Social Justice in Member States and EC Regulation：A Survey of Theory andPractice”，ed.inStandard contract term in Europe：A Basisfor and A Challenge to European contract law，Netherlands：Kluwer Law International，2008.
5.James J.Healy，“Consumer Protection Choice of Law：European Lessons for United States”，19Duke J.Comp.& Int’l L.（2009）.
6.Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and aProposal for Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005）.
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