[ 張妮 ]——(2011-12-29) / 已閱15826次
3．在沒有約定經(jīng)濟補償或者有約定但未支付的狀態(tài)下競業(yè)協(xié)議的效力認定，其實質(zhì)是勞動者的擇業(yè)自由權(quán)和用人單位的秘密信息利益在一種法律狀態(tài)下的取舍。兩種利益的輕重不能同日而語，對勞動者擇業(yè)自由權(quán)的維護應(yīng)重于對一般經(jīng)濟利益的維護。
4．勞動權(quán)保護與競爭秩序維護的公共利益的權(quán)重。競業(yè)限制制度的設(shè)立，使勞動權(quán)和用人單位的商業(yè)秘密利益產(chǎn)生沖突和聯(lián)系。支持競業(yè)限制制度的一個重要理由在于對用人單位商業(yè)秘密的保護是對市場競爭秩序這一公共利益的維護。但競爭秩序維護的公共利益說到底是以防止無序競爭下對市場主體財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)的侵害為歸依。競爭作為市場經(jīng)濟的一個重要標志，“只不過是揭示和交換關(guān)于各種生產(chǎn)要素的質(zhì)量及可能的使用方式的知識和信息�！盵4]當這些知識和信息為特定主體所有并能帶來經(jīng)濟利益時，他們身上就會被賦予準物權(quán)的特征而為法律保護。[5]勞動權(quán)是憲法賦予勞動者的一項基本權(quán)利，其它任何具體財產(chǎn)權(quán)利與其發(fā)生沖突時，都應(yīng)讓位于勞動權(quán)。
5．競業(yè)限制關(guān)系最終調(diào)整的是市場競爭關(guān)系，對于競爭關(guān)系的調(diào)整還應(yīng)當考慮其他對市場競爭行為進行規(guī)范法律的功能，不能過度依賴競業(yè)限制制度對商業(yè)秘密保護的功能。畢竟，競業(yè)限制制度與其說是立法者為了維護用人單位競爭優(yōu)勢而作出的精巧安排，還不如說是立法在用人單位經(jīng)營權(quán)與勞動權(quán)之間兩難取舍間微妙平衡，這種平衡是以限制其中一種權(quán)益為代價的艱難決定。
（四）完善競業(yè)限制協(xié)議效力認定的建議
無經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議對勞動者不生效這一命題包含了以下幾種情形：競業(yè)限制協(xié)議成立，但未生效；競業(yè)限制協(xié)議成立但無效；競業(yè)限制協(xié)議成立，是否有效有待當事人進一步確認。因此，以無經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議對勞動者不生效作為基礎(chǔ)判斷，有必要在立法中進一步區(qū)分不生效的具體情形并明確以下幾點：
1．合理的經(jīng)濟補償條款為競業(yè)限制約定的有效要件之一，經(jīng)濟補償無約定的或約定不合理不完整的競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)直接認定為無效，并應(yīng)對競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的數(shù)額范圍作進一步規(guī)定。在勞動關(guān)系中，一個基本事實是“強資本、弱勞動”。作無效認定這樣的剛性規(guī)定，意圖在于促使用人單位在與勞動者約定競業(yè)限制協(xié)議時，充分履行其注意義務(wù)，遵守法律的底限性規(guī)定，依法保護勞動者權(quán)益，否則，將由用人單位承擔不利后果。
2．將用人單位按約支付經(jīng)濟補償作為競業(yè)限制協(xié)議的生效要件。附條件生效合同以未來一段時間內(nèi)具體要素的具備作為合同生效的要件，具有控制風險和鎖定權(quán)利義務(wù)的特殊功能。競業(yè)限制協(xié)議作為勞動者一方承擔不作為義務(wù)的實際履行合同，一旦履行即無法撤回，而經(jīng)濟補償條款若只停留于紙面也極易使保護勞動者權(quán)利的初衷落空。增加用人單位支付行為為生效要件，能督促用人單位履行義務(wù)，達到合同目的和權(quán)利義務(wù)的充分實現(xiàn)。
3．明確勞動者不同情形下的經(jīng)濟補償請求權(quán)。
第一，競業(yè)限制被依法認定為無效的，勞動者按協(xié)議約定履行了競業(yè)義務(wù)，要求用人單位按協(xié)議約定或法定標準支付的，應(yīng)予以支持。依據(jù)民法不當?shù)美�，勞動者的履行行為�?gòu)成了用人單位的不當?shù)美�，但在競業(yè)限制關(guān)系中由于該履行無法返還，故增加勞動者的經(jīng)濟補償請求權(quán)。
第二，用人單位不支付經(jīng)濟補償導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無法生效的，勞動者按協(xié)議約定履行了競業(yè)義務(wù)的，要求用人單位按協(xié)議約定或法定標準支付，應(yīng)予以支持。盡管對于合同成立后生效前的責任形態(tài)有不同看法，但對于合同成立后生效前一方當事人因違反附隨義務(wù)而使對方依賴利益遭受損失，依法應(yīng)承擔民事責任的觀點已被認同。我國《合同法》規(guī)定，“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。故用人單位故意不支付經(jīng)濟補償導(dǎo)致協(xié)議無法生效的，可以采取一種“法律擬制”，仍然可達到要求用人單位履行的效果。當然用人單位若能證明其不支付經(jīng)濟補償行為是由于勞動者的惡意行為，例如實踐中有些勞動者故意注銷銀行卡而使用人單位無法支付的，則仍然采取“法律擬制”，可以認定為協(xié)議有效。
第三，用人單位在協(xié)議期限屆滿之前，未按約定繼續(xù)履行支付義務(wù)，勞動者可依據(jù)不安抗辯權(quán)解除合同，對于已經(jīng)履行的部分要求用人單位按約支付的，應(yīng)予以支持；勞動者繼續(xù)按照競業(yè)限制協(xié)議履行義務(wù)，并要求用人單位支付相應(yīng)經(jīng)濟補償?shù)�，�?yīng)予以支持。
二、商業(yè)秘密保護手段現(xiàn)實選擇
（一）勞動者競業(yè)限制是否為商業(yè)秘密保護之最優(yōu)選擇
1．支持無經(jīng)濟補償競業(yè)限制協(xié)議仍然有效的兩個主要理由
其一，為實際履行的勞動者提供履行依據(jù)。有觀點認為，競業(yè)限制義務(wù)是一種不作為義務(wù)，一旦履行，無法撤回，“一旦認定競業(yè)限制條款無效，勞動者將無相應(yīng)的合同基礎(chǔ)繼續(xù)去向用人單位主張經(jīng)濟補償及違約金；并且，勞動者在擺脫競業(yè)限制的拘束后，其未必能及時獲得其他的就業(yè)機會�！盵6]因此，競業(yè)限制協(xié)議的無效將使勞動者的履行失去了對價的基礎(chǔ)，履行而無利益，這將助長勞動者故意違約的不道德行為。
筆者認為，競業(yè)限制協(xié)議對于勞動者確實為一實際履行的合同，對于已經(jīng)履行的部分，固然不能按照普通民事合同無效后果中的恢復(fù)原狀進行處理，但勞動者完全可以不當?shù)美笥萌藛挝恢Ц断鄳?yīng)的對價。例如，江蘇省已經(jīng)做出此類情形下勞動者仍然可以請求用人單位依照競業(yè)協(xié)議約定支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，而無需通過認定協(xié)議有效破壞競業(yè)限制協(xié)議嚴密的效力規(guī)則來救濟。
其二，保護用人單位商業(yè)秘密，符合公共利益。對此，筆者有不同觀點。首先，公共利益不能由私主體自主決定或自由處分，私主體無權(quán)通過雙方的約定自主處分公共利益。公共利益也并非是用人單位商業(yè)秘密的簡單疊加。
其次，在勞動關(guān)系終止之后，勞動者將來有意或無意地有害于原用人單位的商業(yè)秘密只是一種可能性，對可能性的防止而過度地限制了勞動者擇業(yè)自由權(quán)之基本權(quán)利，不符合法律應(yīng)有的功能。
2．勞動法與反不正當競爭法對于商業(yè)秘密保護的效果比較
第一，法律基礎(chǔ)�！秳趧臃ā放c《反不正當競爭法》對于商業(yè)秘密保護的法律基礎(chǔ)一個為《合同法》，一個為《侵權(quán)責任法》�！秳趧臃ā逢P(guān)于商業(yè)秘密保護的競業(yè)限制制度，是通過合同將權(quán)利、義務(wù)配置于特定的當事人，并通過預(yù)設(shè)不利后果來引導(dǎo)當事人的不作為，其不利后果主要由不履行合同義務(wù)的一方當事人來承擔；《反不正當競爭法》是維護自由公平秩序，保護公共利益，內(nèi)容豐富的市場行為控制法，它主要著眼于市場主體的行為模式，對產(chǎn)權(quán)并不作嚴格要求，對于商業(yè)秘密這樣一種較弱的、不明顯的權(quán)利的保護來說似乎更為充分合理并且頗為經(jīng)濟，也更有威懾力。[7]
第二，補償范圍。通常情況下，勞動者違反競業(yè)義務(wù)的補償范圍以協(xié)議約定的違約金為限，并且，在違約金過高的情況下，法院可以依據(jù)《合同法》第114條進行調(diào)整；在勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)時既存在違約金又存在用人單位實際損失的情況下，由于我國規(guī)定的違約金性質(zhì)為補償性，用人單位也只能擇一行使。故此，在勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)時，用人單位從勞動者處獲得的賠償不可超過用人單位的實際損失，此與《反不正當競爭法》所規(guī)定的賠償范圍并無二致。但從實際賠償能力上看，競爭者的經(jīng)濟實力遠遠高于勞動者，因此，由競爭者承擔賠償責任對用人單位更有利。
第三，原因、受益和擔責能力。勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議，其表層原因在于勞動者自身，而深層原因在于新用人單位；勞動者和新用人單位固然都可以從勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的行為中受益，但新用人單位的受益一般會大于勞動者的受益；就承擔責任的能力而言，新用人單位的能力顯然大于勞動者。競業(yè)限制所針對的對象是體現(xiàn)表層原因、受益較小、擔責能力較弱的勞動者；而反不正當競爭所針對的對象體現(xiàn)深層原因、收益較大、擔責能力較強的新用人單位�？梢娖湫Ч町惙浅Ｃ黠@。
第四，維護的市場秩序。競業(yè)限制作為一種合同，由于合同的相對性，其效力只能及于勞動者本人的受限制的就業(yè)行為�！斗床徽敻偁幏ā纷鳛閲夜珯�(quán)力對市場交易秩序的調(diào)整，具有手段和措施的豐富性以及責任的多樣性，其對于市場秩序的維護作用遠遠大于《勞動法》。
綜上，對于懲罰和制止侵犯商業(yè)秘密行為，應(yīng)當強調(diào)《反不正當競爭法》的基礎(chǔ)作用，不能過度地放大或依賴競業(yè)限制機制發(fā)揮其保護商業(yè)秘密的功能。目前對于無經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議認定為有效的主張就反映了對這一機制過度依賴的傾向，這種傾向?qū)⒆罱K導(dǎo)致由《勞動法》來承擔本應(yīng)由《反不正當競爭法》承擔任務(wù)的本末倒置結(jié)果，不僅達不到實際遏制不正當競爭行為的效果，還容易損害勞動者利益。
（二）強化《反不正當競爭法》的商業(yè)秘密保護功能
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