[ 王欣新 ]——(2011-12-29) / 已閱44825次
在美國的實質合并案例中往往會涉及到利益平衡理論，即在實質合并產(chǎn)生的利益和負擔之間進行比較。如實體合并是否有利于增加企業(yè)重整成功的可能性，實質合并是否會對資產(chǎn)較多的公司的債權人造成損害等。該原則要求實質合并所帶來的利益大于所產(chǎn)生的損失，但在實際操作中往往具有較強的主觀性和模糊性，需依賴適用者的理解和判斷，有時難以明確化、具體化。
3.資產(chǎn)分離難度標準
在美國第二巡回法院審理的Chemical Bank New York Trust Co．v．Kheel（注：In The Supreme Court of the United States October Term 2005，No．05－628．Kheel一案涉及對由單一自然人所有或控制的8個船運公司進行破產(chǎn)清算。Kheel一案的重要事實是：“巨大的開支和困難使得重構債務人的財務記錄來決定公司之間對資產(chǎn)的權利、責任和所有權是不現(xiàn)實的”。盡管認識到合并有可能造成對不知道關聯(lián)關系的債權人的不公平，及有些不知情的債權人信賴這些集團中的單個公司，但由于本案“令人絕望的混同”這一客觀原因，在信賴整個公司集團與信賴集團內部單個公司的債權人之間，法院仍然作出了實質合并的決定。Kheel一案表明法院已經(jīng)開始脫離了早期對類似制度的依賴或借鑒，從是否存在“另一個自我”等原則發(fā)展，逐漸形成“實質合并”的特有制度。）中，如果公司集團內部財務狀況達到“令人絕望的混同”的地步，法官會傾向于支持實質合并。該標準在實踐中經(jīng)常被采用，并且判斷程度比“令人絕望的混同”要寬松一些。該標準體現(xiàn)了實質合并的謹慎適用原則，即在處理關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)問題時，只有當采用其他救濟方法非常困難和不經(jīng)濟，實質合并成為一種最優(yōu)選擇時才能加以適用。從這個意義上講，資產(chǎn)分離難度應當成為一項重要的標準。
此外，聯(lián)合國《貿易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第三部分“破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法”的有關規(guī)定也可以為我們提供判斷思路，其第150段指出：
無論是在授權下達合并令的法律中，還是在法院參與制定合并令的情況下，都已查明了與確定是否有必要進行實質性合并有關的一些要件。在每一種情況下，問題要害都在于如何權衡考慮各種要件以作出公正和公平的決定；任何一個要件都不一定是結論性的，特定案件中不一定存在所有要件。這些要件包括：集團有合并財務報表；集團所有成員合用一個銀行賬戶；集團成員之間利益和所有權的統(tǒng)一；對個別資產(chǎn)和負債進行分離的難度；集團不同成員分擔間接費用以及管理、財務和其他相關費用；存在集團內貸款以及貸款的交叉擔保；集團成員為圖方便不遵守適當手續(xù)而彼此轉移資產(chǎn)或調撥資金的程度；資本的充足情況；資產(chǎn)或經(jīng)營業(yè)務的混合；指定共同的董事或高級管理人員和舉行董事會聯(lián)合會議；共同營業(yè)地；與債權人的欺詐交易；鼓勵債權人將集團視為單一實體的做法，使債權人不清楚同其打交道的究竟是集團的哪些成員，或者使集團成員間的法律界限模糊不清；以及合并究竟是為便于重整，還是為了債權人的利益。
第151段指出：
雖然其中許多因素仍然有關，但有些法院已經(jīng)將重點放在有限的幾個因素上，特別是集團成員的事務是否高度混合以至為分清資產(chǎn)和負債必須付出高昂的費用并耗費大量的時間，或集團成員是否從事欺詐或沒有合法商業(yè)目的的商業(yè)活動。關于第一條理由，所要求的混合程度很難量化，不同法院有不同描述，有的稱涉及的混合程度使得沒有希望或實際上不可能分開；有的稱涉及的混合程度使分清集團成員的相互關系和資產(chǎn)的所有權所需的時間和費用與結果不相稱，或者所需的時間和費用非常多以致危及債權人任何凈資產(chǎn)的實現(xiàn)；或者在有關成員之間分配資產(chǎn)和負債實質上是隨心所欲，沒有實際的經(jīng)濟意義。法院在作出特定案件中的混合程度使得有理由進行實質性合并的決定時，審查了各種因素，包括集團成員運營方式和相互關系，其中包括管理和財務事項方面的關系；集團各成員的記錄保持是否充分；是否遵守適當?shù)墓臼掷m(xù)；各成員之間調撥資金和資產(chǎn)的方式；以及有關集團運營的其他類似因素。
進行上述各種要件的分類分析，并無將判斷標準機械地予以類型化適用之意，僅是為了表述清晰，由于各類標準本身都不是十分完備的，存在一定的片面性，因此需要在應用中綜合考量，相互補充完善，在將它們引用到司法實踐中適用時還要注意與我國國情結合的問題。
第一，在實質合并原則的適用上，我們不僅要考慮行為要件，還要補充結果要件。前述法人人格高度混同等判斷標準都是對關聯(lián)企業(yè)行為要件的關注，但結果方面的條件也不應忽略，即關聯(lián)企業(yè)濫用關聯(lián)關系的行為必須給債權人造成了公平受償利益的損害。強調行為造成的損害結果與關聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)制度的價值初衷是分不開的。從理論上講，如果關聯(lián)企業(yè)對關聯(lián)關系的濫用，并未損及債權人的公平受償利益，（注：關聯(lián)關系是一把雙刃劍。就其對破產(chǎn)程序的影響而言，一方面，在關聯(lián)企業(yè)陷入財務危機之后，關聯(lián)關系可能成為其對抗危機的有利條件。借助這個條件，困境中的企業(yè)可以利用集團的整體力量得以復蘇。但另一方面，某些情況下關聯(lián)關系會成為關聯(lián)企業(yè)從事違法行為尤其是破產(chǎn)欺詐違法行為的工具。）則實體合并規(guī)則沒有適用的必要性。不過在債務人喪失清償能力的情況下，關聯(lián)關系的濫用往往必然會損害債權人的公平受償利益。
第二，在判斷標準的取舍上要同我國破產(chǎn)實踐的特殊需求相結合，注重針對性和可操作性。適用實質合并規(guī)則應以公平、有序清償為最重要的價值追求，在此基礎之上降低破產(chǎn)成本，提高破產(chǎn)清償效率，當其適用于重整程序時還要考慮對債務人的挽救問題。美國破產(chǎn)實踐中的“另一自我”標準，基本上屬于對法人人格否認制度判斷標準的借鑒，對破產(chǎn)程序自身目標和要求的考慮并不突出。因此，我國在引入關聯(lián)企業(yè)合并重整制度時，應當全面考慮制度的本質和實踐的需要，通過判斷標準的制定，強調該制度在節(jié)約成本和提高重整成功率方面所發(fā)揮的作用。
第三，適度保持適用標準的開放性，以應對不斷發(fā)展變化的新情況。實踐的發(fā)展總是具有不確定性，任何標準都不應一成不變，而要與時俱進，在實踐中不斷細化和完善。近年來，美國法院關于實體合并規(guī)則行為要件的考量因素也在不斷變化、完善。但由于美國法官審理案件主要依循判例，這些總結出來的判斷要素仍然較為原則和抽象，成文法國家往往難以照搬采用，加之國情不同，我們有必要在引入實體合并規(guī)則的同時，不斷調校符合我國司法實踐需要的實體合并規(guī)則適用判斷標準，以滿足法律適用統(tǒng)一性的要求。
四、合并破產(chǎn)重整啟動的程序問題
（一）申請主體
就一般的單體企業(yè)重整程序而言，我國企業(yè)破產(chǎn)法第70條規(guī)定的申請主體包括債務人、債權人，此外，出資額占債務人注冊資本1/10以上的出資人，在法院受理債權人提出的破產(chǎn)清算申請后，宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)之前，可以申請重整。但是，合并重整程序的申請主體則有所不同，因為合并重整程序的申請，不僅可能涉及到對重整程序的啟動，而且涉及到對已經(jīng)啟動了的程序的合并。當關聯(lián)企業(yè)中一個或多個成員企業(yè)的破產(chǎn)案件已經(jīng)被法院所受理時，管理人的職責特點決定了其可以作為合并重整程序的重要申請主體。另外，法院能否依職權啟動合并重整程序，也是需要研究的問題。
1.債權人、債務人和出資人
債權人、債務人和出資人是我國破產(chǎn)法規(guī)定的重整申請主體，當然也具有申請合并重整的權利，但僅依靠這些主體申請合并重整，可能存在因他們自身利益決定的局限性。
債權人對獲得公平清償?shù)囊笞顬閺娏�，對債務人的�?jīng)濟狀況有一定把握，因而具有申請合并重整的積極性和可能性。但多數(shù)債權人可能對實體合并規(guī)則的功能不甚明了，不知道自己所享有的程序權利；或者對于關聯(lián)企業(yè)的情況處于嚴重的信息不對稱地位，既不知申請合并的對象，也缺乏必要的舉證能力；還有一些債權人僅關心一己之利，不考慮重整全局，因此不愿花費時間和精力去申請。關聯(lián)企業(yè)中清償率較高的成員企業(yè)的債權人必然不愿意實質合并，降低自己既有的受償率。而清償率較低的企業(yè)有可能還未進入破產(chǎn)程序，其債權人無法及時提出合并申請。這些障礙導致在實體合并的適用條件已經(jīng)具備的情況下，債權人中可能無人主動提出合并重整的申請。
債務人對自身的經(jīng)營狀況、財產(chǎn)狀況和清償能力最為了解，對于關聯(lián)企業(yè)內部不當關聯(lián)交易以及特有的組織運作模式有較深的認識，具有申請啟動合并重整程序的有利條件。實質合并能夠避免硬性分離資產(chǎn)的繁瑣過程，使得債務人可更為方便地擺脫債務危機，促進企業(yè)重整再生，債務人具有提出申請的動力。但是，合并重整程序必然涉及到對各債務人原有違法行為的認定，可能會產(chǎn)生法律責任問題，從而使債務人卻步，而對那些本想利用關聯(lián)關系進行虛假或欺詐破產(chǎn)、實現(xiàn)不正當利益的債務人來說，指望其自行申請是幾乎沒有可能的。
我國破產(chǎn)法規(guī)定出資人享有重整申請權，這主要是為解決部分出資人希望申請企業(yè)重整，而在其他出資人控制或鉗制下的債務人權力機構不申請重整情況下其權益的保護[4]（P．349）。同時破產(chǎn)法對于出資人的重整申請還規(guī)定了兩項限制：其一是要求出資額須占債務人注冊資本額的1/10以上，其二是將出資人的申請時間限定在債權人提出破產(chǎn)清算申請并為法院受理之后。筆者認為，最低持股比例的限制符合國際上的一般立法規(guī)定，是對濫用申請權的防范，也應當適用于出資人的合并重整申請；但對申請時間的過分限制則不利于重整時機的把握，應當允許出資人在債務人不提出重整申請的情況下，與其他申請人一樣直接對關聯(lián)企業(yè)申請合并重整。不過實踐中，由于出資人可能存在對實質合并后法律責任追究的顧慮以及對不當利益的追求，其申請合并重整的可能性也是較小的。
鑒于上述種種障礙，如果僅允許這三類主體提出合并重整申請，可能難以滿足司法實踐的要求，使實質合并原則難以得到有效運用，因此為保障關聯(lián)企業(yè)合并重整制度順利實施，筆者認為，有必要賦予管理人以申請權，并考慮在特殊情況下允許法院依職權啟動合并重整程序。
2.管理人
管理人應有提出合并破產(chǎn)或重整的申請權。破產(chǎn)或重整申請受理后，管理人全面接管破產(chǎn)企業(yè)，經(jīng)過對債務人財產(chǎn)、債權債務等情況的盡職調查，對債務人企業(yè)的整體經(jīng)營狀況有較為深入的了解，管理人的專業(yè)知識使其對實質合并原則的效用也有更為清晰的認識。合并重整能夠減少管理人的工作量，免于對混同資產(chǎn)的權屬劃分和各項債權的歸屬認定，有助于保障債權人公平受償、促進重整成功。因此，管理人具有提出合并破產(chǎn)或重整申請的動力與能力。聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》也認為，管理人應有提出合并破產(chǎn)或重整的申請權。在我國已有案例中，如特毅系合并破產(chǎn)案、湖南太子奶合并重整案，均是由管理人提出合并重整或破產(chǎn)程序申請的。管理人在提出實質合并請求方面，可以起到至關重要的作用，必須予以充分重視。
3.法院
目前我國破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序啟動即破產(chǎn)案件受理問題上，采取申請主義的原則。人民法院須依據(jù)當事人等的申請啟動破產(chǎn)程序，無人申請時，人民法院不得自動啟動破產(chǎn)程序[4]（P．59）。但法院依據(jù)職權啟動關聯(lián)企業(yè)的合并重整程序與啟動破產(chǎn)或重整程序的性質是不同的。它往往不是啟動對一個企業(yè)的破產(chǎn)或重整程序，而是對已經(jīng)啟動的幾個關聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)或重整程序進行實質性合并審理，應屬于對破產(chǎn)案件的審理方式范疇，其稱謂與其說是合并重整程序，不如說是重整合并程序。所以，在特殊情況下由法院裁定對關聯(lián)企業(yè)進行合并破產(chǎn)或重整并不違背破產(chǎn)法規(guī)定，也符合民事訴訟法關于“案件合并審理”的相關規(guī)定。
但由于對關聯(lián)企業(yè)進行合并破產(chǎn)或重整會對當事人的權益產(chǎn)生重大影響，所以必須慎行。聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》指出，雖然在有些國家，法院可以自行下令進行實質性合并，但由于這類命令將會產(chǎn)生嚴重影響，所以其認為，通常法院不宜依職權啟動實質合并程序。筆者認為，雖然在我國的實踐中，法院依職權啟動實質合并程序已有成功的案例，如沈陽歐亞集團破產(chǎn)清算案、浙江縱橫集團重整案，但由于目前立法對此缺乏明確規(guī)定，所以在有其他替代方式可以啟動合并重整程序時不應采用。法院在發(fā)現(xiàn)關聯(lián)企業(yè)之間存在應適用實體合并規(guī)則的情況時，應當積極行使訴訟指導職能，向相關利害關系人釋明實體合并規(guī)則的適用條件，以保障當事人對破產(chǎn)程序的知情權和處分權，并使其可以及時提出合并重整申請，尤其是可以敦促管理人提出合并重整的申請，以達到合并重整之目的。
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