[ 卞建林 ]——(2011-12-29) / 已閱17691次
持有型犯罪，在我國刑法中是一類在證明責(zé)任上獨(dú)具特色的犯罪，是將行為人事實(shí)上支配或者控制違反法律規(guī)定的特定物品的不法狀態(tài)作為追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)�！俺钟小币话惚憩F(xiàn)為行為人對特定物品的占有、收藏、控制、保管等方面，但是并不要求行為人將特定物品隨身攜帶或者將特定物品置于自己的住所。只要該特定物品處于行為人的控制狀態(tài)，即視為“持有”。[21]綜觀我國刑法分則，屬于持有型犯罪的罪名共計8個，即刑法第128條第1款規(guī)定的非法持有、私藏槍支彈藥罪，第130條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，第172條規(guī)定的持有、使用假幣罪，第280條第2款規(guī)定的非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，第297條規(guī)定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪，第348條規(guī)定的非法持有毒品罪，第352條規(guī)定的非法買賣、運(yùn)輸、持有毒品原植物種子、幼苗罪，第395條第1款規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪。關(guān)于持有型犯罪，有刑法學(xué)者認(rèn)為，“除了持有、使用假幣罪以外，司法機(jī)關(guān)只需發(fā)現(xiàn)行為人持有、私藏、攜帶、擁有特定物品或超過合法收入的巨額財產(chǎn)的客觀現(xiàn)狀，便可認(rèn)定行為人構(gòu)成上述犯罪（排列式罪名中的其他行為自當(dāng)別論），而無需證明行為人在主觀上具有故意或過失的心態(tài)�！盵22]對此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，盡管對持有型犯罪究竟是作為、不作為還是第三種行為學(xué)界存在很大爭議，但刑法總則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在主觀罪過方面對分則具有統(tǒng)攝作用，筆者認(rèn)為持有型犯罪的主觀方面只能是“明知”故意。因此，僅查明“持有”狀態(tài)還不夠，還必須證明被告人“明知”，否則無異于英美刑法中的“嚴(yán)格責(zé)任原則”。立法上之所以規(guī)定這類犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行為難以舉證證明，證明現(xiàn)狀要比證明現(xiàn)存事實(shí)的來源或去向容易得多。因此在控訴方證明被告人“持有”這一事實(shí)后，即可推定被告人主觀上是明知的，給被告人以充分辯駁的機(jī)會，持有并不意味著必然明知而持有，推定也只是一種極大的可能性，如果被告人辯稱持有槍支是經(jīng)過授權(quán)、擁有持槍證件，或持有毒品是被人陷害等，只要能提出合理的不明知理由，則對明知的推定就無效，如果被告人根本不辯解、不說明，那么他就很可能被判有罪。被告人對“不明知”的辯解應(yīng)是一種義務(wù)，是其應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任。這種做法在實(shí)際案件的處理中應(yīng)當(dāng)說是合情合理的，也符合法律應(yīng)有的精神，并且具有相當(dāng)可行的操作性。雖然個案中個別犯罪分子可能因精心設(shè)計而逃脫懲罰，但為求得司法的全局公正，我們應(yīng)當(dāng)有作出這種讓步的勇氣。
（三）對于獨(dú)知的事實(shí)，被告人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任
依據(jù)某種只有他自己知道的事實(shí)而提出某種主張的當(dāng)事人必須證明他所依據(jù)的事實(shí)，否則將承受不利的法律后果。例如某市曾發(fā)生一起殺人碎尸案，被告人張某因有重大嫌疑而被拘留。拘留理由有三：一是已證實(shí)死者失蹤前與被告人在一起；二是被告單人宿舍內(nèi)地面、墻壁、門縫中均有人血痕跡，血型與死者的一致；三是已證實(shí)被告人于死者失蹤兩天后的夜里從他宿舍所在大院內(nèi)用自行車推出一個包袱，包袱大小、形狀與裝死者碎尸的包袱相仿。查清第三個問題是弄清此案的重要突破口。經(jīng)訊問被告人，被告人堅決否認(rèn)他運(yùn)出的包袱與此案有關(guān)，同時，被告人拒絕對這一否定命題加以證明。此時，便發(fā)生了“包袱與此案無關(guān)”這一命題的證明責(zé)任問題。[23]筆者認(rèn)為，“包袱與此案無關(guān)”應(yīng)是被告人的訴訟主張，其主張的這一事實(shí)屬于被告人獨(dú)知的事實(shí)，存在著證明的必要性，也存在著證明的可能性。首先，客觀上存在著被告人證明該主張的必要性，因為根據(jù)已有的證據(jù)和自然法則可以說明運(yùn)出的這個包袱與案件有關(guān)或極有可能，如果沒有聯(lián)系，被告人理應(yīng)說明，但說無妨。從公民人身權(quán)和隱私權(quán)的角度分析，對公民人身權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)位于對隱私權(quán)的保護(hù)，因此被告人有義務(wù)說明包袱內(nèi)所裝之物。如果否認(rèn)這種相關(guān)性，必須有一定的證據(jù)加以證明，“被告人說出點(diǎn)什么才是”，否則其主張是不能成立的；其次，存在著被告人證明該命題的可能性，即被告人張某沒有理由不知道他運(yùn)出的包袱內(nèi)裝的是什么，運(yùn)到哪里去了。如果硬要公安司法機(jī)關(guān)來證明該主張顯然是比較困難的。
（四）主張精神不正常的事實(shí)，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任
其理論依據(jù)是正常精神狀態(tài)的推定。對人們的行為一般都推定為在神志正常的狀態(tài)下進(jìn)行的，行為人是理解其行為的意義和后果的，因而對行為人的精神狀態(tài)沒有必要加以證明�；谶@一推定，控訴方在指控某人犯有罪行時，對被告人犯罪時的精神狀態(tài)正常性不承擔(dān)任何證明責(zé)任。一旦被告方提出行為時精神錯亂，實(shí)際上是對這一推定的否定，因而證明責(zé)任就必然由被告方承擔(dān)。一般認(rèn)為，被告人對其所控制和掌握的有關(guān)自己的情況特別是自己在犯罪行為發(fā)生時的精神狀態(tài)承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。在加拿大1985年的一個刑事案件中，被告人被指控危險駕駛和不遵守停車命令。被告人辯稱在事件發(fā)生的當(dāng)時，他沒有意識，不能控制其行為，純屬自發(fā)事件，因此自己是無罪的。對這個辯護(hù)理由，Goddard勛爵認(rèn)為，“正如案件事實(shí)所表明的那樣，（被告人）駕駛是需要運(yùn)用技術(shù)的行為，因此毫無疑問，證明處于自發(fā)性狀態(tài)的責(zé)任應(yīng)由被告人承擔(dān)。這不僅與精神失常的辯護(hù)理由相通，而且是證據(jù)法上的規(guī)則之一，即為一方當(dāng)事人所獨(dú)占掌握的事實(shí)，由該方當(dāng)事人主張時，舉證責(zé)任由其承擔(dān)。當(dāng)然，被告人承擔(dān)舉證責(zé)任所應(yīng)符合的條件不應(yīng)當(dāng)比公訴人嚴(yán)格�！盌erlin勛爵也認(rèn)為，“如果被告人主張的是法律意義上的精神失常，確定證明責(zé)任自始至終由被告人承擔(dān)是適當(dāng)?shù)摹５且脖仨毘姓J(rèn)，在刑事法律上被告人承擔(dān)的只是較輕的提供證據(jù)的舉證責(zé)任，這并未解除公訴人必須在最后證明構(gòu)成犯罪行為的各項事實(shí)的證明責(zé)任。”雖然Goddard勛爵和Derlin勛爵對刑事被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的程度是推進(jìn)責(zé)任還是說服責(zé)任存在著一定分歧，但基本方面是一致的，即刑事被告人應(yīng)當(dāng)對由其控制和掌握的本證承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。[24]在我國刑事司法實(shí)踐中，被告人主張患有精神疾病，屬于無刑事責(zé)任能力人或限制刑事責(zé)任能力人，也是常見的情況。一般認(rèn)為這是被告方行使辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)，因為即使被告人不提出，司法機(jī)關(guān)在對被告人的精神問題有懷疑時也會依職權(quán)主動為之，即進(jìn)行司法精神疾病鑒定或進(jìn)行必要的調(diào)查取證，并不必然導(dǎo)致對被告人不利的后果。筆者認(rèn)為，對精神疾病方面的主張，被告人應(yīng)負(fù)有證明責(zé)任，這是符合客觀實(shí)際的，被告人有義務(wù)形成對該問題的爭點(diǎn)，使之有審理之必要，這種責(zé)任的證明程度只需達(dá)到“表面可信”即可解除。被告人若不提出，這一問題很可能不會成為審理的爭點(diǎn)，即可認(rèn)為不存在責(zé)任阻卻事由，法庭可徑行判決被告人有罪。故被告人出于利益性和必要性，對精神疾患有提出證據(jù)責(zé)任。臺灣學(xué)者陳樸生認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件事實(shí)之存在，即可推定阻卻違法性事由及阻卻責(zé)任性事由之不存在。系抗辯事實(shí)，應(yīng)由被告負(fù)主張及提出證據(jù)責(zé)任。[25]另一位臺灣學(xué)者蔡墩銘亦認(rèn)為，被告內(nèi)在之主觀事實(shí)，被告自己最為清楚，因此被告在未能對于要證事實(shí)予以反證其不存在時，遂反證其有責(zé)任阻卻事由之存在，以防止其被指控之犯罪成立。例如被告提出精神醫(yī)院的診斷證明，以證明其罹患精神病，而主張其犯罪時心神喪失。[12]（P259）
（五）被告人先前行為的犯罪性導(dǎo)致其對后續(xù)行為承擔(dān)證明責(zé)任
在貪污受賄案件中，被告人常常辯稱所得的贓款沒有非法據(jù)為己有，而是為公請客送禮支出，總之沒有裝入自己腰包，要求宣告無罪或從輕處罰。法官要求其提供證據(jù)，有的被告人僅僅是提出主張，或含糊其辭，說不清具體的時間、地點(diǎn)、接受人（參加人）等事項；有的被告人不僅提出主張，還提供了確實(shí)充分的證據(jù)。對此，合議庭就產(chǎn)生了意見分歧，有的認(rèn)為被告人能夠證明的確實(shí)為公支出的部分應(yīng)該從贓款總額中扣除，有的認(rèn)為這一部分不能從犯罪總額中扣除，而應(yīng)作為在量刑時考慮的一個情節(jié)，其理由是先前的犯罪行為已經(jīng)完成，已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成的全部要件，至于是為公還是為私只是贓款下落問題。筆者同意后一種觀點(diǎn)，因為對控方的證明程度不能作無限制的要求，只要控方完成了對犯罪構(gòu)成各個要素的證明，其證明的義務(wù)就已基本完成，由于犯罪構(gòu)成要素證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成，被告人此時在事實(shí)上已被證明構(gòu)成了犯罪。贓款的去向和用途是犯罪既遂以后的事實(shí)。[26]如果被告人對此加以否定或提出了并非私有的利己主張，那么隨之而來就產(chǎn)生了被告人對其主張進(jìn)行證明的責(zé)任：其有義務(wù)說明其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為是有另一種非個人意圖和實(shí)際用途，如果被告人不履行或不能有效履行這一證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)推定其非法占有，即據(jù)為己有。其履行證明責(zé)任的表現(xiàn)就是舉出具體的原因、時間、地點(diǎn)、經(jīng)過、證明人等，這些情況經(jīng)查可以證實(shí)，或者即使難以印證，但其陳述符合情理，可能性很大，可以認(rèn)為嫌疑人完成了證明責(zé)任。[17]（P472）如果將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)的證明責(zé)任完全賦予控方，將使控方感到困難重重，不堪重負(fù)，從而消耗大量的社會資源。比如，要由控方進(jìn)一步證明每一筆貪污受賄贓款的去向和用途，是非常困難甚至不可能的。相反，由被告人來證明，則相對容易得多。被告人劉某某（女，已被槍決），某市工商銀行辦事處主任，四年時間采用各種非法手段侵吞庫款410萬元，對貪污410萬元的事實(shí)，劉供認(rèn)不諱，且與司法會計鑒定及有關(guān)書證相印證。經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)，有100余萬元贓款下落不明，劉辯稱她實(shí)際并未占有這100萬元，但拒絕供述其去向和下落，檢察機(jī)關(guān)也未能查明，但這并未影響對該案的定罪和量刑，一審法院認(rèn)定其貪污數(shù)額為410萬元并判處其死刑，最高法院也核準(zhǔn)了一、二審的判決。在該案中，法院就適用了贓款下落不明情況下“個人非法占有”的推定。
（六）被告人主張其不在犯罪現(xiàn)場的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任
犯罪時被告人是否在現(xiàn)場，是涉及被告人是否實(shí)施犯罪的重要事實(shí)之一。被告人聲稱自己在案件發(fā)生的時候不在犯罪現(xiàn)場，被告人有提出證據(jù)的責(zé)任，只要舉出證據(jù)證明他不在犯罪現(xiàn)場就可以了，至于證據(jù)是否充分，并不影響其證明責(zé)任的完成。不能因為被告人不能證明其不在現(xiàn)場而推定其犯罪時就在現(xiàn)場，從而認(rèn)定其有罪。證明被告人在現(xiàn)場的責(zé)任始終在起訴方，并且要達(dá)到排除合理疑點(diǎn)的程度。臺灣學(xué)者也認(rèn)為，對于不在場之證明，被告人應(yīng)提出證據(jù)之反證。即必須前往現(xiàn)場始可實(shí)施之犯罪，被告應(yīng)提出當(dāng)時其在他處之不在場證明。
（七）被告人主張不可抗力、意外事件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任
不可抗力，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或過失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。在這種情況下，行為人雖然已經(jīng)認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生，但意志上受到外力的作用，喪失了意志自由，因而主觀上缺乏罪過，不認(rèn)為是犯罪。如駕駛?cè)藛T駕車行駛在馬路上，由于機(jī)械突然出現(xiàn)故障使汽車失去控制撞死撞傷行人。對剎車失靈這一不可抗拒的外力，被告人有責(zé)任提出證據(jù)予以證明，對此免責(zé)事由，被告人是獨(dú)知的，否則很可能被判有罪。意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因所引起的情形。在這種情況下，行為人缺乏認(rèn)識并且缺乏認(rèn)識能力，既沒有預(yù)見也無法預(yù)見，因而主觀上缺乏罪過，不認(rèn)為是犯罪。[27]有這樣一個案例：某礦務(wù)局干部傅某女兒出嫁，當(dāng)天請客已吃了四桌酒席，下午六點(diǎn)多鐘又有6名工人、家屬和幾個小孩吃最后一桌。飯桌擺在同一棟房黃某家，先在桌上倒了6杯“桂青”酒。入座后，曹某問：“有沒有甜酒？”同桌吃飯的鄒某即到傅家找酒，在傅家房內(nèi)看到床底下有一瓶子貼著葡萄酒商標(biāo)，鄒以為是內(nèi)裝葡萄酒（實(shí)為無水鈉，即燒堿），拿來交給曹。曹把原來倒的白酒轉(zhuǎn)倒進(jìn)瓶內(nèi)，隨后將這瓶無水鈉當(dāng)作葡萄酒分成6杯。朱某和曹某先喝，感覺不對味，便跑到外面吐了。其余4人喝后不久即倒下，經(jīng)送醫(yī)院搶救，兩人死亡，一人殘廢。[28]在這一案例中，無論是曹某還是鄒某，對于損害結(jié)果的發(fā)生都是不能預(yù)見的，屬于意外事件。對這一意外事件，鄒某應(yīng)承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，證明其確實(shí)是在傅某家拿了一瓶貼有葡萄酒標(biāo)識的“酒”，按社會常識和一個正常人的理解，外面的標(biāo)識代表了里面的內(nèi)容，即表里一致性，對內(nèi)裝的燒堿，鄒某是不具備預(yù)見能力的，因而不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
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