[ 顧永忠 ]——(2011-12-29) / 已閱15499次
顧永忠 中國(guó)政法大學(xué) 教授
我國(guó)立法機(jī)關(guān)正在進(jìn)行刑事訴訟法再修改的準(zhǔn)備工作，并將于今年10月完成法律修訂程序。圍繞這次修改，司法界、理論界都在積極參與，獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。據(jù)了解，這次修改將采用修訂案的方式，由此決定了修改的內(nèi)容不可能太多，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)突出，先解決當(dāng)前迫切需要解決的問(wèn)題。在筆者看來(lái)，構(gòu)建附條件不起訴制度及被告人認(rèn)罪案件審判程序應(yīng)當(dāng)是這次修法的當(dāng)務(wù)之急。為此，撰寫(xiě)本文，以公正、效率、資源、案件的互動(dòng)關(guān)系為視角展開(kāi)分析、論證。
一、刑事司法制度中公正、效率、資源、案件的互動(dòng)關(guān)系分析
任何一個(gè)國(guó)家在構(gòu)建自己的司法制度時(shí)，都將面對(duì)并力求解決好公正、效率、資源、案件這樣幾個(gè)既彼此獨(dú)立又密切聯(lián)系的基本問(wèn)題和相互關(guān)系。
公正是現(xiàn)代刑事司法制度的生命線。從立法的角度考慮司法公正問(wèn)題，所面對(duì)的不是某一個(gè)或某幾個(gè)具體的個(gè)案，而是已經(jīng)發(fā)生和將要繼續(xù)發(fā)生的所有刑事案件的整體。這就需要我們從宏觀背景和全局視野分析和思考問(wèn)題。
公正不是抽象的，而應(yīng)當(dāng)是“看得見(jiàn)的”，理論界將其劃分為實(shí)體公正和程序公正兩個(gè)方面，并從諸多方面論證了實(shí)體公正和程序公正的具體的含義，且形成了基本的共識(shí)，諸如要保障被告人獲得辯護(hù)、程序要公開(kāi)、透明等。但是，公正不可能從天上掉下來(lái)，它的內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)依賴于多方面的因素和條件。一方面它在一定程度上取決于人們的主觀因素，另一方面又在很大程度上受制于社會(huì)的客觀條件。從這個(gè)意義上講，公正屬于歷史和社會(huì)的范疇，具有階段性和層次性。正因?yàn)槿绱耍词孤?lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條提出的公正審判的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)也只是一個(gè)“最低限度”的標(biāo)準(zhǔn)。
從具體內(nèi)容看，刑事司法制度中的公正與效率都屬于主觀因素，是立法者主觀愿望追求的產(chǎn)物，并且二者是一種密切相關(guān)、此消彼漲的關(guān)系，即司法公正的程度越高，司法效率就越低，反之司法效率則越高。[1]從訴訟價(jià)值上看，公正與效率不在同一層次上，公正優(yōu)于并且高于效率。只能在保證公正的前提下追求效率，而不能為了追求效率而犧牲公正。但是，如果從現(xiàn)實(shí)出發(fā)看待二者的關(guān)系，并非在所有的案件中解決公正都是第一位的。在司法實(shí)踐中，或由于案件本身的因素，或由于當(dāng)事人的主觀需求，有些案件效率問(wèn)題比公正問(wèn)題更為突出更為迫切。因此，我們不能僵化地一成不變地看待和處理公正與效率的關(guān)系。
從客觀條件看，司法資源和刑事案件的狀況如何對(duì)于公正的實(shí)現(xiàn)程度有著至關(guān)重要的影響。在既定的司法資源下，刑事案件的數(shù)量越少，公正的實(shí)現(xiàn)程度就越高，反之，公正的實(shí)現(xiàn)程度則越低。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)公正的期望程度越高，要求投入的司法資源則越多。但是無(wú)論在任何國(guó)家包括西方發(fā)達(dá)國(guó)家，能夠投入的司法資源總是有限的，刑事案件的數(shù)量卻是難以控制、減少的，甚至呈現(xiàn)為不斷增長(zhǎng)的勢(shì)頭。在此情形下，要使所有案件獲得同樣的公正“待遇”，那只能是平均主義地配置資源，其結(jié)果必然是每個(gè)案件獲得的資源投入十分有限。這樣從外表看起來(lái)，對(duì)每個(gè)案件都是“公正的”，獲得的司法資源同樣多，實(shí)現(xiàn)的公正程度一樣高，但從實(shí)質(zhì)上看則是不公正的。因?yàn)樾淌掳讣凇百|(zhì)”的方面是千差萬(wàn)別的。僅從大的方面來(lái)看，有犯罪性質(zhì)的不同，諸如嚴(yán)重犯罪與輕微犯罪之別；又有被告人經(jīng)歷的不同，諸如累犯、慣犯與偶犯、初犯之別；還有被告人認(rèn)罪態(tài)度的不同，諸如否定指控、拒不認(rèn)罪與主動(dòng)投案自首、如實(shí)坦白認(rèn)罪之別；再有控方掌握的證據(jù)狀況不同，諸如事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分與事實(shí)不清、證據(jù)不足之別，如此等等。這就意味著每個(gè)案件對(duì)司法資源的投入以致公正、效率程度的要求其實(shí)是很不同的，只有按照案件的不同情況配置司法資源，設(shè)置并適用公正、效率程度不同的訴訟程序，才能真正實(shí)現(xiàn)司法的整體公正與效率。
總之，在司法資源難以大量投入，刑事案件卻在數(shù)量上難以減少甚至不斷增加、在質(zhì)量上又千差萬(wàn)別的現(xiàn)實(shí)面前，我們必須優(yōu)化資源配置，調(diào)節(jié)訴訟效率，對(duì)于那些需要公正程度高的案件，我們寧可投入的司法資源多一些，程序的設(shè)置復(fù)雜一些，訴訟效率調(diào)低一些；對(duì)于那些需要公正程度低的案件，投入的司法資源則可以少一些，程序的設(shè)置也可以簡(jiǎn)單一些，訴訟效率則可以調(diào)高一些。考察當(dāng)今世界各國(guó)無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家的刑事司法制度莫不如此。在日本，既有傳統(tǒng)的快速處理輕微刑事案件、被告人認(rèn)罪案件的簡(jiǎn)易公審程序，又有近年來(lái)推行改革而出臺(tái)的更加快速、適用范圍更廣的即決審判程序和主要適用于可能判處死刑、無(wú)期徒刑案件的由3名職業(yè)法官和6名裁判員組成的混合審判制度。在法國(guó)，既有適用違警罪的簡(jiǎn)易審判程序，又有針對(duì)輕罪案件的較為嚴(yán)格的審判程序，還有更為復(fù)雜的由審判長(zhǎng)、陪審官以及陪審團(tuán)共同審理的重罪案件審判程序。英美國(guó)家更是如此，既有由一名法官（甚至是非職業(yè)法官）一日內(nèi)可審理若干個(gè)案件的快速、簡(jiǎn)易審判程序，又有由職業(yè)法官和陪審團(tuán)共同審理、往往曠日持久的陪審團(tuán)審判程序。不僅傳統(tǒng)的西方法治國(guó)家如此，而且近年來(lái)剛剛從經(jīng)濟(jì)困境中走出來(lái)的俄羅斯也走上了繁簡(jiǎn)分流的刑事司法改革之路，一方面建立了程序較為簡(jiǎn)捷的被告人認(rèn)罪的特別程序、和解法官審理案件的程序，另一方面又新增了由一名法官和12名陪審員組成的陪審團(tuán)審判制度。各國(guó)不僅在審判程序上如此，而且在審判前的程序上，也建立了各種過(guò)濾、篩選機(jī)制，采用不同方式減少進(jìn)入審判程序的案件數(shù)量。
經(jīng)過(guò)近30年的改革開(kāi)放，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上已取得舉世矚目的成就，但由于我國(guó)人口多，底子薄，在很長(zhǎng)一段歷史時(shí)期還將是發(fā)展中國(guó)家。這就決定了國(guó)家難以在刑事司法領(lǐng)域投入太多的資源。同時(shí)，由于處在社會(huì)劇變的轉(zhuǎn)型期，刑事案件的發(fā)案率居高不下，進(jìn)入刑事訴訟程序的案件數(shù)量也是有增無(wú)減。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，從1998年到2005年，刑事案件的立案數(shù)從1986068件發(fā)展到4648401件，增長(zhǎng)了134％；同期被逮捕的人數(shù)從598101人上升到876419人，增加了46．53％，法院審判的公訴案件的被告人也由584763人增長(zhǎng)到981009人，增加了67．76％，與此同時(shí)，司法資源的投入有的非但沒(méi)有增加，反而在減少。例如全國(guó)檢察機(jī)關(guān)除工勤人員以外的工作人員，1998年為211319人，2004年卻減少到197025人。有的雖然有所增長(zhǎng)，但與刑事案件的增長(zhǎng)并不能同步，甚至實(shí)際上還在減少。例如全國(guó)律師人數(shù)1998年為51008人，2005年發(fā)展到114471人，增加了一倍多，但公訴案件的刑事辯護(hù)率則從1998年的50．7％下降到2005年的35．8％。[2]
在刑事案件急劇增加，司法資源的投入增漲有限甚至有所減少的情形下，全社會(huì)對(duì)司法公正和效率的熱切呼聲卻空前高漲，這從近年來(lái)社會(huì)公眾對(duì)杜培武、佘祥林、劉涌、胥敬祥、邱興華等一批重大案件的關(guān)注程度和普遍訴求足可以得到說(shuō)明。廣大群眾不僅要求司法公正，而且要求司法效率；不僅要求實(shí)體公正，而且要求程序公正；不僅要求個(gè)案公正，而且要求整體公正。毋庸諱言，在當(dāng)今中國(guó)人民群眾對(duì)司法公正、效率的強(qiáng)烈訴求與不盡理想的司法現(xiàn)實(shí)已經(jīng)成為突出的社會(huì)矛盾。
如何解決這一矛盾，從中央到地方，從立法界、司法界到理論界，各方面都在積極動(dòng)腦筋、想辦法，提出并推行各種改革、完善措施。但是，在筆者看來(lái)，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，刑事案件的大幅下降、司法人員的大幅增加、刑事辯護(hù)率的大幅提高都是難以做到的。我們必須從現(xiàn)行司法制度、現(xiàn)行司法程序的整體構(gòu)造上尋找突破口，構(gòu)建可對(duì)刑事案件進(jìn)行繁簡(jiǎn)、難易分流的程序機(jī)制，以推動(dòng)司法公正的實(shí)現(xiàn)和司法效率的提高。因此，筆者認(rèn)為，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)存的問(wèn)題和條件，借鑒、吸收別國(guó)成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法，構(gòu)建中國(guó)式的附條件不起訴制度和被告人認(rèn)罪案件審判程序不失為重要的突破口。
二、在我國(guó)現(xiàn)行不起訴制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建附條件不起訴制度
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，1996年刑事訴訟法修改中對(duì)于審查起訴的法律定位是正確的，其確立的包括三種類型的不起訴制度，在理論上有充分的依據(jù)，在實(shí)踐上也是世界各國(guó)廣泛采用的作法。但是，近10年來(lái)的司法實(shí)踐表明，我國(guó)立法上確立的不起訴制度在司法活動(dòng)中并沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過(guò)程中作出不起訴決定的案件比例非常低。據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計(jì)，1997年不起訴人數(shù)占審查起訴案件總?cè)藬?shù)的4．2％，1998年則是2．5％。[3]其后若干年來(lái)一直都在2—3％之間徘徊。[4]
我國(guó)不起訴比例如此低的原因是多方面的，其中一個(gè)重要的原因是思想觀念原因，相當(dāng)一些檢察人員包括一些領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)設(shè)立不起訴制度的立法意圖理解不夠深遠(yuǎn)。此外還有制度本身的原因�，F(xiàn)行刑訴法規(guī)定的三種不起訴中，只有法定不起訴屬于當(dāng)然不應(yīng)該起訴的類型，而酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴都屬于裁量不起訴的范疇。這就使不少人特別是上級(jí)檢察機(jī)關(guān)和各級(jí)檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)層擔(dān)心不起訴決定的裁量權(quán)如果不加嚴(yán)格控制，可能會(huì)被濫用，損害司法公正。因此，在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期，從中央到地方的各級(jí)檢察機(jī)關(guān)都把不起訴案件的比例控制在3％以內(nèi)。
影響不起訴案件比例非常低的原因還有一個(gè)，就是不少人認(rèn)為我國(guó)的犯罪概念和范圍與國(guó)外存在較大差別，凡進(jìn)入刑事司法程序的犯罪案件都是比較嚴(yán)重的，不同于國(guó)外大量刑事犯罪案件實(shí)際上屬于我國(guó)的一般違法案件，因此對(duì)它們可以做不起訴的處理。筆者并不否認(rèn)中外犯罪概念的差別以及由此可能導(dǎo)致我國(guó)不起訴案件的數(shù)量比較少。但是，是不是只有3％左右的案件才可以作不起訴處理，而97％左右的案件都必須起訴到法院審判？ 筆者對(duì)此不能認(rèn)同。事實(shí)上，從我國(guó)近年來(lái)審判過(guò)的案件看，其中有相當(dāng)一部分是可以采取不起訴處理的，它們包括經(jīng)法院宣告無(wú)罪的案件、判處拘役、管制的案件、免予刑事處罰的案件、單處附加刑的案件以及部分未成年人犯罪案件，詳細(xì)情況如表1所示：
從表1可以看出，在2002—2005年問(wèn)，每年生效判決宣告無(wú)罪、判處免刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑及未成年被告人的人數(shù)占到當(dāng)年生效判決所涉被告人總數(shù)的比例在35．52％—45．15％之間，這一事實(shí)表明在審查起訴階段擴(kuò)大不起訴的適用范圍是有很大空間的。如果在審查起訴中對(duì)這些被告人中的哪怕一半人即17．76％—22．58％作不起訴處理，而不起訴到法院進(jìn)行審判，這對(duì)于促進(jìn)司法公正、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源、減輕法院和檢察院的負(fù)擔(dān)都將起到非常巨大的作用。現(xiàn)在的問(wèn)題是，現(xiàn)行不起訴制度是一次定“終身”，一旦做出不起訴決定，對(duì)被不起訴人缺乏制約、監(jiān)督機(jī)制，具有很大的風(fēng)險(xiǎn)。為此需要我們?cè)诂F(xiàn)行不起訴制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建新的、既能充分展現(xiàn)不起訴制度的優(yōu)越性，又能把不起訴制度的風(fēng)險(xiǎn)、負(fù)面影響降到最低程度的附條件的不起訴制度。在這方面德、日等國(guó)的成熟經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)一些基層檢察機(jī)關(guān)的探索嘗試都是值得我們研究、總結(jié)和吸收、借鑒的。
德國(guó)刑事訴訟立法在起訴問(wèn)題上奉行的是起訴法定主義為原則，起訴裁量主義為例外的作法，但司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況卻是相反，起訴是例外，不起訴或作其他替代性處理則成為原則。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1981年到1996年期問(wèn)，提起公訴案件的比例一直比較低，起訴率最高的1982年是19％，起訴率最低的1996年是12．3％，其余案件均作了不起訴的處理，包括撤銷案件、申請(qǐng)?zhí)幜P令、無(wú)條件不起訴等，附條件的不起訴也是其中的一種處理方式，比例一直在6％上下浮動(dòng)。[5]所謂附條件的不起訴也稱暫緩起訴，是指對(duì)于本來(lái)應(yīng)該起訴的輕罪被告人，在其本人同意的情形下要求其在一定期限內(nèi)履行一定義務(wù)，而暫時(shí)不予起訴。被告人如在規(guī)定的期限內(nèi)履行了所要求的義務(wù)，對(duì)其行為不再作為犯罪起訴追究，否則，將仍作為犯罪起訴追究[6]。此外，德國(guó)各州對(duì)青少年案件的不起訴率比較高，而且呈不斷上升趨勢(shì)，從1985年平均為25％上升到1992年的近50％。[7]
日本除了對(duì)不具備起訴條件的案件不予起訴外，在其刑事訴訟法上還確立了“起訴便宜主義”原則，規(guī)定“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況，沒(méi)有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴�！痹谒痉▽�(shí)踐中這兩種不起訴處理方式在檢察機(jī)關(guān)審查起訴的案件中占有相當(dāng)?shù)谋壤�。�?jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，2002年日本檢察機(jī)關(guān)的不起訴率為43％，2003年為35．6％，其中因不具備起訴條件而不起訴的占1．90％，其余33．7％則屬于裁量不起訴或猶豫不起訴。[8]而對(duì)于其中的猶豫不起訴案件在訴訟理論和法律上都可以理解為，只要還在追訴時(shí)效期間內(nèi)，對(duì)其可以再次起訴[9]。當(dāng)然在實(shí)踐中作出不起訴處理后再起訴的情況幾乎沒(méi)有。正因?yàn)槿绱�，日本著名刑訴法教授，法務(wù)省顧問(wèn)松尾浩也先生稱此種不起訴為緩期起訴，指出進(jìn)入昭和時(shí)期以來(lái)緩期起訴處分得到了更多的使用，并且被有意識(shí)地作為有效地防止再犯的手段加以使用。[10]
我國(guó)有些基層檢察機(jī)關(guān)包括北京市海淀區(qū)人民檢察院等，在近幾年探索司法改革的過(guò)程中，也重點(diǎn)研究了附條件不起訴制度（有的地方稱為“暫緩不起訴制度”），有的還在小范圍內(nèi)進(jìn)行了嘗試。這些研究和嘗試成果都表明，在我國(guó)建立附條件不起訴制度不僅大有必要，而且具有廣泛的可行性基礎(chǔ)。
基于以上，筆者認(rèn)為有必要在我國(guó)現(xiàn)有不起訴制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建附條件不起訴制度，其要點(diǎn)是：
1．附條件不起訴的對(duì)象及適用條件：可以設(shè)定為依照刑法規(guī)定可能判處2年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑、其他可適用緩刑以及可免予刑事處罰并具有下列情形的案件：①犯罪嫌疑人是未成年的；②犯罪嫌疑人年滿70歲以上的；③有自首、立功情節(jié)或真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪的；④向被害人賠禮道歉、賠償損失，得到被害人諒解的；⑤積極賠償受破壞的公共財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)受損害的公共利益的。
上述案件都是犯罪性質(zhì)不嚴(yán)重，刑罰后果不嚴(yán)厲，人身危險(xiǎn)性又很小的案件。對(duì)這些案件的犯罪嫌疑人由檢察機(jī)關(guān)做出附條件的不起訴處理，不僅完全可以達(dá)到經(jīng)過(guò)審判希望達(dá)到的法律效果，而且會(huì)有更重要的社會(huì)意義：其一，由于可免除后續(xù)審判，使犯罪嫌疑人保全了做人的“面子”，對(duì)他們?nèi)蘸蟾倪^(guò)自新有極大的鼓勵(lì)、促進(jìn)作用；其二，由于可免除后續(xù)審判，可促使犯罪嫌疑人與被害人和解，恢復(fù)、挽回因犯罪受到破壞、損害的公共利益，實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法；其三，由于可免除對(duì)這部分案件的后續(xù)審判，將大量節(jié)約檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的人力、物力和財(cái)力支出，轉(zhuǎn)而將更多的司法資源投入到那些確需審判的案件中，使這些案件得到確實(shí)公正的審理和裁判；其四，由于不起訴，犯罪嫌疑人可提前獲釋，不僅節(jié)約看守所的羈押成本，更重要的是使犯罪嫌疑人提早回歸社會(huì)，有利于構(gòu)建和諧社會(huì)。
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