[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱32732次
所以，Wednesbury案確定的“不合理”，不是法院覺(jué)得不合理，這不是法院的任務(wù)，法院只是去判斷，那些咋看起來(lái)像在行政機(jī)關(guān)權(quán)限之內(nèi)，到底是不是一個(gè)理性的行政機(jī)關(guān)在其管轄范圍內(nèi)可以決定加諸的條件。
六、 比例原則的輸入及爭(zhēng)議
與合理性原則一樣，比例原則（the principle of proportionality，Verhältnismäßigkeit）也是一種解決裁量實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的核心技術(shù)。但一個(gè)在普通法，一個(gè)在大陸法，生長(zhǎng)在不同的地域與傳統(tǒng)中，本來(lái)沒(méi)有什么瓜葛。但是，伴隨著歐共體法對(duì)英國(guó)的效力，該原則也影響英倫，并與本土的合理性原則發(fā)生碰撞。如何解決兩者的競(jìng)合與沖突，是當(dāng)代英國(guó)行政法上的一個(gè)重要課題。
1、 從歐洲傳入英國(guó)
比例原則源自德國(guó)法。但是，歐洲法院和歐洲人權(quán)法院都沒(méi)有全盤(pán)接受德國(guó)法的“三階”理論（three-pronged）。歐洲法院一般采取減縮的“兩階”理論。歐洲人權(quán)法院采取了更加簡(jiǎn)捷的判斷方法，直接權(quán)衡目的與手段之間是否平衡、成比例，這對(duì)英國(guó)也產(chǎn)生了影響。
另外，考慮到各國(guó)政策與態(tài)度的多元化，尤其是人權(quán)觀念的文化分歧，歐洲法院和歐洲人權(quán)法院都確認(rèn)了一個(gè)“判斷余地”理論（the “margin of appreciation” doctrine），讓法院的干預(yù)只是在各成員國(guó)都接受認(rèn)可的底線上游走。同時(shí)有了這個(gè)緩沖，也不至于對(duì)成員國(guó)法律傳統(tǒng)與社會(huì)需求沖擊過(guò)猛，讓它們?nèi)菀捉邮鼙壤瓌t。
或許，也是出于同樣的原因，因?yàn)槊媾R著比德國(guó)法院更加錯(cuò)綜復(fù)雜的情形，歐洲人權(quán)法院還發(fā)展了比例原則。它引入了另外兩個(gè)條件，來(lái)進(jìn)一步判斷對(duì)權(quán)利的干預(yù)是否必要：一是要求要有“迫切的社會(huì)需要” （a pressing social need）或者“不可抗拒的社會(huì)利益” （compelling social interest），二是對(duì)被訴行政決定做“嚴(yán)密調(diào)查”（close scrutiny），要求被告給出“有分量的理由” （very weighty reasons）來(lái)證明其對(duì)核心性人權(quán)的干預(yù)是正當(dāng)?shù)摹?[25]在我看來(lái)，似乎前者是實(shí)體，后者是程序。這種向程序轉(zhuǎn)換的趣味，貼近英國(guó)人的“不合理”審查。法院審查越嚴(yán)厲，要求行政機(jī)關(guān)給出的理由越得有分量。
英國(guó)是在上世紀(jì)50年代最早簽署和批準(zhǔn)歐洲人權(quán)公約的成員國(guó)之一，但是，英國(guó)在對(duì)待歐共體法的態(tài)度上，一直持“間接效力說(shuō)”，不承認(rèn)其具有直接效力，必須轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，方能產(chǎn)生效力。所以，盡管早在1985年迪普洛克就展望了未來(lái)有可能引入比例原則，作為一個(gè)新的審查標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)，直到1998年英國(guó)制定了人權(quán)法（the Human Rights Act）之前，比例原則并沒(méi)有對(duì)英國(guó)的司法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。
人權(quán)法改變了一切，成為一條重要的“分水嶺”。因?yàn)�，該法�?節(jié)明確要求法院有法定義務(wù)去研究與考慮歐洲判例法。涉及人權(quán)的案件可以直接上訴至歐洲人權(quán)法院。
2、 何以沖突？
1987年，喬韋爾（Jowell）和萊斯特（Lester）在其研究中認(rèn)為，在英國(guó)早期的一些判例中實(shí)際上已應(yīng)用了該原則，英國(guó)人對(duì)此不應(yīng)該陌生�；蛟S是為了消除隔閡與陌生感，有的學(xué)者干脆把歐共體法上的“Verhältnismäßigkeit”譯成了“unreasonableness”，好像它們之間本無(wú)芥蒂，實(shí)為一物。但其實(shí)這是很牽強(qiáng)的，沒(méi)有說(shuō)服力。 [26]
的確，作為實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)，“不合理”和“比例”頗多近似之處。首先，它們的審查力度都會(huì)呈現(xiàn)出的一個(gè)幅度，一個(gè)可變化的強(qiáng)度樣式。都可以根據(jù)案件類型、審查對(duì)象，調(diào)度著允許行政機(jī)關(guān)享有的判斷余地，讓審查力度時(shí)強(qiáng)時(shí)弱，伸縮有度。其次，彼此之間會(huì)有一定重合，會(huì)出現(xiàn)部分相似的審查效果。
但是，它們卻有著本質(zhì)的差別，首先，在于審查視角，一個(gè)注重觀察裁量的過(guò)程，另一個(gè)只計(jì)較目的與手段之間的平衡。其次，是審查的力度。合理性標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是目的適當(dāng)，還是相關(guān)考慮，法院做的只是對(duì)授權(quán)法的解釋、法律規(guī)則結(jié)構(gòu)的填充工作。比例原則不像合理性那么只游走在合理限度之內(nèi)，它要求法院進(jìn)一步去權(quán)重各方利益或考慮，去判斷行政機(jī)關(guān)的平衡是否妥當(dāng)。彼此一強(qiáng)一弱，不在一個(gè)層次。最后，是審查方法。合理性審查只要求行政機(jī)關(guān)說(shuō)明理由，力度再?gòu)?qiáng)，也不過(guò)是讓行政機(jī)關(guān)拿出更多、更有說(shuō)服力的理由，讓法院信服而已。比例原則卻要求法官直接去權(quán)衡彼此沖突的各方利益，作出價(jià)值判斷。
其實(shí)，所有這些都只是表象。根源應(yīng)該是審查理念的差異與沖突。與英國(guó)法官相比，德國(guó)法官?zèng)]有那么多的清規(guī)戒律，他們承認(rèn)分權(quán)，但更在意保障基本權(quán)利，也就沒(méi)有了優(yōu)劣審查的禁忌。英國(guó)人卻不愿意走得那么遠(yuǎn)，那么無(wú)所“顧忌”。
英國(guó)對(duì)比例原則懷有深深的擔(dān)憂與戒備，正如伊萬(wàn)（Lord Ivine）所警覺(jué)的，它將不可避免地放低Wednesbury不合理的門(mén)檻，讓“司法激進(jìn)主義”（judicial activism）膨脹起來(lái)。因此，能否引進(jìn)、以及如何引進(jìn)的核心問(wèn)題就是，如何讓它所強(qiáng)調(diào)的平衡各方利益與英國(guó)傳統(tǒng)公法對(duì)法院角色的理解協(xié)調(diào)起來(lái)。 [27]
3、 應(yīng)對(duì)與本土情結(jié)
如何適應(yīng)歐洲法的要求呢？因?yàn)閭鹘y(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的矛盾，不免輾轉(zhuǎn)反側(cè)，來(lái)回試錯(cuò)。英國(guó)人在抵觸、磕絆中接受比例原則，大致有過(guò)解釋論、“急切的審查”和直接適用等經(jīng)歷。從眾多判例上看，它們出現(xiàn)的時(shí)間犬齒交錯(cuò)，從上世紀(jì)80年代到90年代的判例中都可以找到。
有關(guān)文獻(xiàn)顯示，在進(jìn)入二十一世紀(jì)前后，英國(guó)仍然彌漫著一股抵制外國(guó)法的情緒，判例上還在不合理與比例之間徘徊猶豫。但之后十年，比例原則在人權(quán)領(lǐng)域已然趨于上風(fēng)。在上議院作出的一些有關(guān)比例和不合理的判決中，引用的判例一半以上是歐洲人權(quán)法院作出的。 [28]
如果硬要把英國(guó)人的態(tài)度劃分個(gè)時(shí)段，我覺(jué)得，似乎可以分為前后兩個(gè)階段：第一階段，在人權(quán)法之前，或者更廣泛一點(diǎn)說(shuō)，直到二十一世紀(jì)前后。出于對(duì)傳統(tǒng)的眷戀，不少人認(rèn)為，沒(méi)有必要用比例原則取而代之。“不合理”標(biāo)準(zhǔn)本身就有拉張伸縮的屬性，只需稍加改革和調(diào)整就足以應(yīng)付。其中解釋論與“急切的審查”就是具體的策略。它們之間并非涇渭分明，出發(fā)點(diǎn)和審判效果都很相像。第二個(gè)階段，“直接適用”比例原則。這有個(gè)過(guò)程，真正確立大約是二十一世紀(jì)以后的事了，卻是質(zhì)的飛躍。
（1）繼續(xù)沿用合理性標(biāo)準(zhǔn)，融入公約要求
其實(shí)，比例的觀念也早就隱藏在合理的范疇之內(nèi)。只要將合理的表述稍加整理，就能流露出這樣的韻味。因?yàn)椤皩?duì)于所要實(shí)現(xiàn)的合法目的來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)采用的手段必須是必要的，且是合理的�！� [29]
所以，在CCSU案之后，也有為數(shù)不多的判例提到了比例，比如Isaac v Minister of Consumer Affairs （1990）, R v Transport Secretory, ex p Pegasus Holdings (London) Ltd （1988）, Edelsten v Wilcox （1988）, 但都是融入了狹義的不合理之內(nèi)。
在R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Hargreaves (1997)案中，上訴法院（the Court of Appeal）干脆明了地指出，盡管比例原則不是英國(guó)法的一部分，但是，歐洲人權(quán)公約的規(guī)定可以借以闡釋普通法或者解釋法律。 [30]
這種“解釋論”，在英國(guó)還是頗有市場(chǎng)，它讓眷戀傳統(tǒng)的英國(guó)人更容易接受，也勒住了比例，不致深入優(yōu)劣的審查。因判例的凌亂，我從文獻(xiàn)上沒(méi)有查找出它和“急切的審查”、“sub-Wednesbury”review之間的關(guān)系，但可以肯定的是，它們有趨同的效果。這一進(jìn)路持續(xù)的時(shí)間有多長(zhǎng)，也無(wú)法考證。但我還可以斷定，它的壽命不會(huì)很長(zhǎng)。
（2）提出了“急切的審查”
為了回應(yīng)歐洲法上的“嚴(yán)格審查”（strict scrutiny）要求，在上個(gè)世紀(jì)80年代后期，出現(xiàn)了“急切的審查”（anxious scrutiny）觀念，也稱“加強(qiáng)審查”標(biāo)準(zhǔn)（‘heightened scrutiny’ test）。它最早出現(xiàn)在Bugdaycay v. Secretary of State for the Home Department (1987)案。政府誤認(rèn)為，拒絕一個(gè)尋求避難者的申請(qǐng)，他回到肯尼亞后不會(huì)被驅(qū)逐到烏干達(dá)，所以，也不會(huì)對(duì)其生命造成什么威脅。
在該案的判決中，主審法官布里奇（Lord Bridge）指出，生命權(quán)是最基本的人權(quán)，當(dāng)被訴行政決定有可能將原告的生命置于危地時(shí)，作為決定的基礎(chǔ)，必定需要最“急切的審查”。 [31]坦普爾曼法官（Lord Templeman）進(jìn)一步解釋道，“當(dāng)有缺陷的決定將危及生命或自由時(shí)，法院在對(duì)決定指出的過(guò)程進(jìn)行審查時(shí)就負(fù)有一種特別的責(zé)任”。 [32]
這就將基本權(quán)利和法院的審查力度聯(lián)系起來(lái)，構(gòu)成了正比關(guān)系，隨著基本權(quán)利的重要性以及保障的必要性不斷上升，讓審查躍出了通常認(rèn)為的Wednesbury合理審查的限度，變成“sub-Wednesbury”review，努力夠向歐盟法的水準(zhǔn)。這對(duì)于英國(guó)公法的發(fā)展來(lái)說(shuō)，也就具有巨大的潛在意義。 [33]
但是，大約是1998年人權(quán)法之后，形勢(shì)為之一變。在Smith and Grady v UK (2000)中，英國(guó)法院的這種審查受到歐洲人權(quán)法院的嚴(yán)厲批評(píng)，認(rèn)為它低于歐洲人權(quán)公約的保護(hù)水準(zhǔn)。 [34]因此，上議院后來(lái)也拒絕了這種審查標(biāo)準(zhǔn)。
（3）直接適用比例原則
英國(guó)法院第一次采用比例原則作出判決的案件是De Freitas v. Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing (1996)。該案其實(shí)不是發(fā)生在英國(guó)本土上，而是在安提瓜島（Antigua）和巴布達(dá)島（Barbuda）。后者是一個(gè)獨(dú)立國(guó)家，卻保留在不列顛王國(guó)之下，奉樞密院（the Privy Council）為其終審法院。其憲法對(duì)公務(wù)員的言論自由作出限制，但僅限于保證其適當(dāng)履行職能的合理要求之內(nèi)。當(dāng)然，在其他英聯(lián)邦成員國(guó)的憲法中也有類似限制。樞密院引用了加拿大、津巴布韋的判例，依據(jù)它們所采用的“三階”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)隱含在上述“合理要求”之中的比例作出了界定。津巴布韋的比例標(biāo)準(zhǔn)移植于加拿大，又稍加改造。 [35]
第一個(gè)在人權(quán)法情境下討論比例原則的案件是R. (Daly) v. Secretary of State for the Home Department （2001）。根據(jù)1952年監(jiān)獄法，制定了一個(gè)規(guī)章，允許工作人員在查房時(shí)，即使犯人不在場(chǎng)，也有權(quán)查閱其來(lái)往信件。上議院判決該規(guī)定對(duì)原告權(quán)利的干預(yù)不合比例，侵犯了當(dāng)事人享有的與其法律顧問(wèn)通訊秘密之普通法上基本權(quán)利。
主審法官斯泰恩（Lord Steyn）在附帶意見(jiàn)（obiter speech）中發(fā)表了很有名的觀點(diǎn)。他指出， 首先，比例原則作為一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)，它比合理標(biāo)準(zhǔn)更加精確，也更為成熟。其次，比例原則是對(duì)行政決定的實(shí)體性審查。比例方法和傳統(tǒng)審查理由之間有著重合。無(wú)論采取哪種標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)案件的裁決方式都是一樣的。但是，從某種意義上說(shuō)，比例方法的審查強(qiáng)度要大些，可以適度地容許在各種不同的公約權(quán)利之間形成重要的結(jié)構(gòu)性差異，要求法院去評(píng)估行政機(jī)關(guān)作出的權(quán)衡。最后，這不意味著法院轉(zhuǎn)向了優(yōu)劣審查，因?yàn)榉ㄔ汉托姓䴔C(jī)關(guān)的作用有著根本不同，且始終如此。 [36]
之后，也有一些判例提到比例，并作為一個(gè)單獨(dú)的概念，但是，法院卻沒(méi)有采用德國(guó)法、加拿大法院所采用的“三階”標(biāo)準(zhǔn)，而只是對(duì)所涉及的利益進(jìn)行一般性估量。 [37]
4、 有別于德國(guó)法的“三階段”標(biāo)準(zhǔn)
英國(guó)法院在de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture [1999] 1 A.C. 69.采用了三階段的, 審查, 標(biāo)準(zhǔn)，卻有別于德國(guó)法，是受加拿大最高法院的影響。這個(gè)三階段標(biāo)準(zhǔn)是指：（1）立法目的必須十分重要，足可限制基本權(quán)利；（2）為實(shí)現(xiàn)目的而采取的手段必須與之有合理的關(guān)聯(lián)；（3）手段對(duì)權(quán)利的侵害，不得超過(guò)實(shí)現(xiàn)目的所必須的程度。 [38]
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