[ 蔣拯 ]——(2011-12-9) / 已閱22727次
違法建筑定義問(wèn)題研究
蔣拯
（西南政法大學(xué)，貴州省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳）
摘要：我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)違法建筑作權(quán)威定義。法學(xué)界及建設(shè)行政主管部門對(duì)違法建筑的定義存在諸多問(wèn)題。惟有對(duì)我國(guó)建筑管制制度作深入的實(shí)證分析，對(duì)規(guī)劃許可、用地許可、施工許可及相關(guān)審批制度有深刻認(rèn)識(shí)，方能對(duì)我國(guó)的違法建筑作出符合實(shí)際的、具有可操作性的定義。我國(guó)應(yīng)當(dāng)制定《違法建筑處理法》，將違法建筑與違章建筑視為同一并統(tǒng)稱為“違法建筑”，且應(yīng)對(duì)違法建筑作統(tǒng)一定義。
關(guān)鍵詞：違法建筑 定義 存在問(wèn)題 研究
作者簡(jiǎn)介：蔣拯(1972— )，男，布依族，貴州獨(dú)山人，西南政法大學(xué)2009級(jí)博士研究生(全日制)，貴州省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳法規(guī)處副處長(zhǎng)，研究方向：民商法學(xué)、房地產(chǎn)法。
引言
黑格爾認(rèn)為：“在科學(xué)研究里，重要的是把概念的思維努力負(fù)擔(dān)起來(lái)” ；概念才是真正在先的。事物之所以是事物，全憑內(nèi)在于事物并顯示它自身于事物內(nèi)的概念活動(dòng)” 。王澤鑒先生認(rèn)為：“民法條文的構(gòu)造，是建立在個(gè)別的基本概念之上，如自然人、成年、行為能力、意思表示、契約等，…法律概念乃復(fù)雜法律思考過(guò)程，以及價(jià)值判斷、利益衡量之簡(jiǎn)約的稱謂，為法律人的思考工具” 。在研究一個(gè)法律制度之前，厘清法律概念的本義和內(nèi)涵尤為重要，惟有如此，方能深入認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)和規(guī)律，制定出相應(yīng)的法律規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系作出符合實(shí)際的調(diào)整。本文企圖在分析法學(xué)界及建設(shè)行政主管部門對(duì)違法建筑的定義之后 ，根據(jù)對(duì)我國(guó)現(xiàn)有建筑管制制度的實(shí)證分析，提出符合我國(guó)實(shí)際的、具有較強(qiáng)操作性的違法建筑定義。
一、法學(xué)界及建設(shè)行政主管部門對(duì)違法建筑所下的定義及其存在的主要問(wèn)題
第一種定義，按已經(jīng)廢止的《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定 ，違法建筑是指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或者違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》而進(jìn)行建設(shè)，影響城市規(guī)劃的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施。第二種定義，“違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構(gòu)筑物”。第三種定義，“違法建筑主要是指違反法律、法規(guī)，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》規(guī)定建設(shè)的建筑或采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)而新建、擴(kuò)建和改建的建筑，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的建筑”。第四種定義，“違法建筑是指違反有關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而建造或違反城市規(guī)劃而建造或未辦理有關(guān)審批手續(xù)而建造的建筑物及其附屬設(shè)施”。第五種定義，“違法建筑是指經(jīng)規(guī)劃行政主管部門審查，確認(rèn)為妨礙了社會(huì)公共利益或不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，且未辦理建筑用地許可證和建設(shè)工程許可證而處于不合法狀態(tài)并應(yīng)予以拆除的建筑物、構(gòu)筑物和其它設(shè)施”。第六種定義，“違法建筑是指未經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)或采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)而占地新建、擴(kuò)建和改建的建筑物”。筆者認(rèn)為，上述定義都存在諸多問(wèn)題，不符合我國(guó)建筑管制實(shí)際。
第一種定義主要存在三個(gè)問(wèn)題。其一，違法建筑的范圍不周延。受《城市規(guī)劃法》作為單行法自身的目的性所限，僅對(duì)違反城市規(guī)劃的違法建設(shè)情形作出規(guī)定，而沒(méi)有對(duì)其他諸如違反土地行政許可和施工許可的情形作出規(guī)定，僅將在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或者違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定建造的建筑作為“違法建筑”。其實(shí)，在我國(guó)建設(shè)行政管理中，未辦理或違反《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建筑施工許可證》建造的建筑也是違法建筑，而不僅僅未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或者違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定建造的建筑才作為“違法建筑”。其二、如果將《城市規(guī)劃法》第40條所稱之“違法建筑”作為普適的違法建筑概念，則“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)”的限定就是不準(zhǔn)確的限定。因?yàn)槌鞘幸?guī)劃區(qū)外同樣可以存在違法建筑。比如違反水利法規(guī)未經(jīng)許可在城市規(guī)劃區(qū)外新建的水庫(kù)也是違法建筑，違反公路法規(guī)未經(jīng)許可在城市規(guī)劃區(qū)外新建的公路同樣也是違法建筑。其三，該條提及對(duì)“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”及“影響城市規(guī)劃”的違法建筑如何處理，而沒(méi)有提及不影響城市規(guī)劃的違法建筑如何處理，確系一個(gè)疏漏。程序違建是可經(jīng)程序補(bǔ)正的，這在新加坡、臺(tái)灣、澳門及我國(guó)大陸的違法建筑處理實(shí)務(wù)中都是適用的。
第二種定義主要存在三個(gè)問(wèn)題。其一，在我國(guó)行政法律淵源中，當(dāng)提及“法律、法規(guī)”時(shí)，此時(shí)的“法規(guī)”指行政法規(guī)或地方性法規(guī)，而不包括部門規(guī)章或地方政府規(guī)章。而我國(guó)對(duì)違法建筑的界定中，有一些違法建筑正是由部門規(guī)章或地方政府規(guī)章作出規(guī)定的。比如：1983年城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部頒布實(shí)施的《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理辦法》，1988年城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部頒布施行的《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對(duì)違章建筑處理的原則意見(jiàn)》，1998年建設(shè)部頒布施行的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，2011年4月1日起施行的《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》(北京市人民政府令第228號(hào))、《重慶市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)主城區(qū)違法建筑整治工作的通知》(渝府〔2010〕98號(hào))。因此，該“違法建筑”的定義失之于法律淵源過(guò)窄，未包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。其二，就該定義“違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構(gòu)筑物”而言，那么就會(huì)造成一種現(xiàn)象，即如果建設(shè)行為的某一指標(biāo)違反法律規(guī)定，該建筑就成為“違法建筑”，無(wú)疑使違法建筑的認(rèn)定過(guò)于寬泛，違法建筑數(shù)量倍增。比如：《建筑法》第65條規(guī)定：“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。”第67條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書�！边@兩條都未提及對(duì)所建建筑如何處理，亦未將所建建筑認(rèn)定為違法建筑。在建設(shè)過(guò)程中，如果發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位，或者違反《建筑法》規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包，或者承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包，或者違反《建筑法》規(guī)定進(jìn)行分包，此時(shí)，有關(guān)部門應(yīng)對(duì)發(fā)包單位或承包單位的違法行為依法追究責(zé)任。只要為該建筑工程申領(lǐng)了相應(yīng)的許可手續(xù)，就不該認(rèn)定該建筑為“違法建筑”，因此該定義失之于違法建筑認(rèn)定范圍過(guò)寬。
第三種定義主要存在三個(gè)問(wèn)題。其一，由于定義中只提違反“法律、法規(guī)”，未包括“規(guī)章”，故該“違法建筑”定義亦失之于法律淵源過(guò)窄。其二，我國(guó)現(xiàn)實(shí)中的“違法建筑”不僅僅在“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)”存在，在城市規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)村同樣存在。比如：《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第37條規(guī)定：“在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未按規(guī)劃審批程序批準(zhǔn)或者違反規(guī)劃的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃的，由縣級(jí)人民政府建設(shè)行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒(méi)收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施�！逼淙摱x要求違法建筑的一個(gè)屬性是“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”，這顯然是錯(cuò)誤的。因?yàn)�，即使�?duì)城市規(guī)劃沒(méi)有影響，只要沒(méi)有依法辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》或《建筑工程施工許可證》等手續(xù)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)行政許可而擅自建設(shè)就會(huì)產(chǎn)生違法建筑。正緣于此，在處理違法建筑時(shí)，如果違法建筑本身合乎規(guī)劃而只是未辦理相關(guān)許可手續(xù)，那么只要補(bǔ)辦了相關(guān)手續(xù)，就應(yīng)使之準(zhǔn)正成為合法建筑，以體現(xiàn)物盡其用、尊重民權(quán)之理念。即便在較為富裕的臺(tái)灣，違法建筑 也分為程序違建及實(shí)質(zhì)違建兩種，程序違建是指建筑物并未妨礙都市計(jì)劃(規(guī)劃)，建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照而變?yōu)楹戏ńㄖ粚?shí)質(zhì)違建，則指建筑物無(wú)從依程序補(bǔ)正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?#61531;。
第四種定義主要存在四個(gè)問(wèn)題。其一，由于定義中只提及違反“法律、法規(guī)”，未包括違反“規(guī)章”之情形，故該“違法建筑”定義亦失之于法律淵源過(guò)窄。其二，該定義提及規(guī)劃時(shí)，只限于“城市規(guī)劃”，范圍過(guò)窄。因?yàn)椤冻青l(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃，故在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)而未取得《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》，即產(chǎn)生違法建筑。其三，該定義稱違反有關(guān)法律、法規(guī)的“禁止性規(guī)定”進(jìn)行建造一定致生違法建筑，該觀點(diǎn)過(guò)于絕對(duì)。比如：《建筑法》第24條規(guī)定禁止將建筑工程肢解發(fā)包，第26條禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，第28條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。對(duì)這三條的違反，《建筑法》規(guī)定了發(fā)包方、建筑施工企業(yè)和承包單位依法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并未規(guī)定該建筑緣此成為違法建筑，也未要求對(duì)此時(shí)的建筑作出相應(yīng)處理。其四，該定義指出“未辦理有關(guān)審批手續(xù)而建造的建筑物”構(gòu)成違建是正確的，但該定義尚不周延，因?yàn)榧幢戕k理了有關(guān)手續(xù)，但不按手續(xù)施工的，也可構(gòu)成違建。
第五種定義主要存在四個(gè)問(wèn)題。其一，將規(guī)劃行政主管部門規(guī)定為唯一的違法建筑認(rèn)定部門不符合我國(guó)法律實(shí)踐，尤其在我國(guó)行政法規(guī)條塊分割較為嚴(yán)重的情形下更甚。其二，將妨礙社會(huì)公共利益或不符合城鄉(xiāng)“整體規(guī)劃”作為違法建筑的要求，縮小了違法建筑的范圍，不合實(shí)際。因?yàn)�，�?duì)行政法律、法規(guī)、規(guī)章的違反，形式違法和實(shí)質(zhì)違法均可成為可歸責(zé)的緣由，正是與此對(duì)應(yīng)，故而才有“程序違建”和“實(shí)質(zhì)違建”的劃分。即便一棟建筑沒(méi)有妨礙社會(huì)公共利益，也與城鄉(xiāng)規(guī)劃并無(wú)不合，只要未申領(lǐng)有關(guān)許可證，該建設(shè)行為自然是違法建設(shè)行為，所建的建筑自然是違法建筑。只不過(guò)像王澤鑒先生所言，程序違建可依程序補(bǔ)正從而可以變?yōu)楹戏ńㄖ�，而在未補(bǔ)正前，該建筑確系違法建筑無(wú)疑。其三，該定義將違法建筑限于應(yīng)予拆除的建筑，不經(jīng)濟(jì)，不合理，不合建筑行政管理實(shí)踐，過(guò)于絕對(duì)。從中國(guó)相關(guān)地方及國(guó)外對(duì)違法建筑的處理情況觀之，對(duì)違法建筑的處理結(jié)果一般包括：拆除、補(bǔ)辦手續(xù)成為合法建筑、允許暫緩拆除等 。從資源節(jié)約的角度而言，全部拆除是一種浪費(fèi)，也做不到 。而臺(tái)灣《違章建筑處理辦法》第5條規(guī)定了違章(違法)建筑的處理方式有兩種：拆除或者依法補(bǔ)領(lǐng)執(zhí)照成為合法建筑。其四，定義中所稱“整體規(guī)劃”、“建筑用地許可證”和“建設(shè)工程許可證”不準(zhǔn)確、不規(guī)范，與我國(guó)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定不符，實(shí)屬杜撰。
第六種定義主要存在三個(gè)問(wèn)題。其一，“有關(guān)部門”的提法不準(zhǔn)確，不便于執(zhí)法、學(xué)法及守法，也易使有審批權(quán)的部門主動(dòng)自認(rèn)為“違法建筑”的認(rèn)定處理部門，使行政相對(duì)人無(wú)所適從，對(duì)違法建筑處理的法律體系構(gòu)建及違建處理不利。其二，該定義仍有不周延之處，因?yàn)榧幢憬?jīng)過(guò)批準(zhǔn)，在建造過(guò)程中仍可能有不按批準(zhǔn)的內(nèi)容實(shí)施的情形出現(xiàn)，當(dāng)然亦可致生違法建筑。其三，由于申領(lǐng)人申領(lǐng)行為的違法性而導(dǎo)致行政許可被撤銷的情況者眾，不僅僅限于“采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)”此一種情形。比如，尚有通過(guò)行賄的方式獲得批準(zhǔn)之情形，與行政許可人員通謀獲得批準(zhǔn)等等情形，列舉方式之局限性盡顯。
二、我國(guó)建筑管制制度實(shí)證分析
如果僅從學(xué)理上對(duì)違法建筑的定義進(jìn)行研究，一是所作的定義不能很好地反映并指導(dǎo)實(shí)踐，二是人為地制造建筑管制法學(xué)界與建筑管制實(shí)務(wù)界的理論鴻溝。違法建筑的定義應(yīng)從我國(guó)的建筑管制立法、行政管理及司法實(shí)踐中去分析提煉，應(yīng)基于對(duì)我國(guó)建筑管制實(shí)踐的現(xiàn)狀總結(jié)，所下的定義應(yīng)與建筑管制之實(shí)踐相吻合，惟有如此，方能進(jìn)一步認(rèn)清違法建筑之本質(zhì)，反過(guò)來(lái)應(yīng)用于實(shí)踐。從我國(guó)的建筑管制實(shí)踐來(lái)看，建筑管制事關(guān)公共利益與人民生命財(cái)產(chǎn)安全，事關(guān)土地的合理利用，事關(guān)公共政策的實(shí)現(xiàn)及經(jīng)濟(jì)社會(huì)之可持續(xù)發(fā)展。正是建筑管制的必要性及緊迫性，導(dǎo)致了建筑管制行政許可的產(chǎn)生，而違法建筑自然就是違反建筑管制所建造的建筑物。筆者認(rèn)為，要對(duì)違法建筑下定義，就應(yīng)先深入了解《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》的制度價(jià)值、概念以及建設(shè)用地、宅基地、臨時(shí)用地審批制度等建筑管制制度 。
《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是城市規(guī)劃行政主管部門依法核發(fā)的，確認(rèn)有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)的法定依據(jù)。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，應(yīng)領(lǐng)而未領(lǐng)此證的建設(shè)單位，其所建建筑屬違法建筑，不能領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書�！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第40條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》�！� 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)各類建設(shè)項(xiàng)目（包括住宅、工業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)、辦公樓、學(xué)校、醫(yī)院、市政交通基礎(chǔ)設(shè)施等）的新建、改建、擴(kuò)建、翻建 ，均需依法辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。第41條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府提出申請(qǐng)，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府報(bào)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》。 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及農(nóng)村村民住宅建設(shè)，不得占用農(nóng)用地；確需占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)土地管理法》有關(guān)規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)后，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》。 建設(shè)單位或者個(gè)人在取得《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》后，方可辦理用地審批手續(xù)。”
《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》是建設(shè)單位在向土地管理部門申請(qǐng)征用、劃撥土地前，經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門確認(rèn)建設(shè)項(xiàng)目位置和范圍符合城市規(guī)劃的法律憑證，是建設(shè)單位用地的法律憑證。按照有關(guān)規(guī)定，即使取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件，但如未取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》而占用土地的，其建設(shè)用地批準(zhǔn)文件無(wú)效�！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第37條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請(qǐng)，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍，核發(fā)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。建設(shè)單位在取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》后，方可向縣級(jí)以上地方人民政府土地主管部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。”第38條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開(kāi)發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)。以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，在簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》中，擅自改變作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同組成部分的規(guī)劃條件�！�
在規(guī)劃許可方面，建筑工程根據(jù)其性質(zhì)、規(guī)模、用途、建造目的及所處位置的不同，可能涉及環(huán)保、消防、人防、衛(wèi)生、國(guó)防、綠化、氣象、防汛、抗震、給排水、垃圾污水處理、港口、河道、海域、鐵路、交通、機(jī)場(chǎng)、管網(wǎng)工程、地下工程、農(nóng)田保護(hù)等相關(guān)專業(yè)部門的法律、法規(guī)、規(guī)章的要求，工程建設(shè)單位及設(shè)計(jì)單位應(yīng)綜合考慮各部門要求，規(guī)劃管理部門應(yīng)綜合各有關(guān)部門意見(jiàn)，確保該建筑工程符合各相關(guān)專業(yè)管理部門要求。一個(gè)合法的工程應(yīng)是符合上述諸多專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定的，正是因?yàn)榻ㄖこ膛c各項(xiàng)要求相符，才使得該項(xiàng)工程具有長(zhǎng)期存在的價(jià)值，其建造的工具性目的才得到實(shí)現(xiàn)，才有其存在的社會(huì)意義。那么，評(píng)價(jià)某建筑是合法建筑還是違法建筑，對(duì)上述領(lǐng)域有關(guān)規(guī)定是否違反固然是一個(gè)很重要的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。但是在建造前，如果每個(gè)領(lǐng)域都要靠建設(shè)單位自己登門求審批，這顯然加重了建設(shè)單位的負(fù)擔(dān)，這也是我國(guó)大陸此前普遍存在的某個(gè)項(xiàng)目審批要蓋一百多個(gè)公章的原因 ，浪費(fèi)了行政資源，對(duì)建設(shè)單位投資固定資產(chǎn)的熱情實(shí)屬打擊，不利于社會(huì)進(jìn)步與發(fā)展。而建設(shè)工程規(guī)劃管理指的是依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃管理方面的法律、法規(guī)、規(guī)章，根據(jù)建設(shè)工程具體情況，綜合有關(guān)專業(yè)管理部門要求，對(duì)建設(shè)工程的性質(zhì)、位置、規(guī)模、開(kāi)發(fā)強(qiáng)度、設(shè)計(jì)方案等內(nèi)容進(jìn)行審核，通過(guò)對(duì)建設(shè)工程的引導(dǎo)、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督，處理與相關(guān)專業(yè)管制的矛盾，使建設(shè)行為符合城鄉(xiāng)規(guī)劃及相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，確保城鄉(xiāng)規(guī)劃的實(shí)施，充分發(fā)揮城鄉(xiāng)規(guī)劃對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的調(diào)控作用。也即是說(shuō)，規(guī)劃行政主管部門在確保工程建設(shè)的合法性、部門協(xié)調(diào)性、專業(yè)和諧性方面，取到了綜合引領(lǐng)的作用。
在用地許可方面。國(guó)土行政主管部門在工程建設(shè)中依法存在審批職責(zé)，分別實(shí)施“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用”、“土地征收建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審”、“單位使用國(guó)有土地建設(shè)項(xiàng)目用地審批”、“城鎮(zhèn)職工占用國(guó)有非農(nóng)用地建房用地審批”、“建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘探臨時(shí)使用土地審批”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)民集體所有土地審批”、“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地審批”、“農(nóng)民建房用地審批”，審批通過(guò)的結(jié)果是建設(shè)申報(bào)人依法領(lǐng)取《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《宅基地批準(zhǔn)書》、《臨時(shí)用地批準(zhǔn)書》。前述之規(guī)劃問(wèn)題最終都要落實(shí)到項(xiàng)目定點(diǎn)選址上，正緣于此，在建設(shè)方領(lǐng)取規(guī)劃部門核發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《臨時(shí)建設(shè)用地規(guī)劃許可證》后，方能向國(guó)土部門申請(qǐng)使用土地。而正如上述所言，規(guī)劃問(wèn)題實(shí)質(zhì)上解決的是建設(shè)項(xiàng)目與相關(guān)專業(yè)部門的銜接關(guān)系問(wèn)題。只有解決了建設(shè)工程與相關(guān)專業(yè)部門之間的矛盾，建設(shè)工程的建造才是合法、安全的，此時(shí)的建設(shè)用地才是合乎社會(huì)公共利益的，建設(shè)方和建筑物相鄰關(guān)系方的利益才得到維護(hù)，建筑物的工具性價(jià)值才能得到發(fā)揮�；谖覈�(guó)嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度及土地管制制度，根據(jù)“城鄉(xiāng)規(guī)劃與土地利用總體規(guī)劃相銜接”的原則，我國(guó)對(duì)集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地、國(guó)有土地的招拍掛出讓及劃撥、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)民集體所有土地及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、宅基地的申請(qǐng)作出了明確規(guī)定，建設(shè)用地的獲取必須經(jīng)過(guò)國(guó)土部門之行政許可，該許可承載了土地管制制度的功能與價(jià)值。
《建筑工程施工許可證》是建筑施工單位符合各種施工條件、允許開(kāi)工的批準(zhǔn)文件，是建設(shè)單位進(jìn)行工程施工的法律憑證。為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，根據(jù)建設(shè)部《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定，1999年12月1日起在全國(guó)施行建筑工程施工許可證制度，此前，全國(guó)各地也有類似管理制度，但名稱不統(tǒng)一，如開(kāi)工報(bào)告、開(kāi)工證等。當(dāng)各種施工條件完備時(shí)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照計(jì)劃批準(zhǔn)的開(kāi)工項(xiàng)目向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)辦理施工許可證手續(xù)，領(lǐng)取施工許可證 。未取得施工許可證的不得擅自開(kāi)工。應(yīng)領(lǐng)而沒(méi)有申領(lǐng)施工許可證的建設(shè)項(xiàng)目均屬違法建筑。2001年7月4日《建設(shè)部發(fā)布關(guān)于修改〈建筑工程施工許可管理辦法〉的決定》對(duì)施工許可作出了進(jìn)一步規(guī)定 。由申辦條件可知，建設(shè)方能就擬建設(shè)的工程領(lǐng)到《建筑工程施工許可證》，說(shuō)明該工程已經(jīng)具備了相應(yīng)條件，盡管只是形式審查，但在施工前有了施工許可，實(shí)際就是核查及督促建設(shè)方按相關(guān)規(guī)定辦理相應(yīng)許可及手續(xù)，使該工程從根本上成為合法建筑，建筑施工許可因此成為開(kāi)工前的最后一道程序，正如火箭發(fā)射前的最終檢驗(yàn)確認(rèn)程序，重要性不言自明。臺(tái)灣通過(guò)《建筑法》對(duì)建設(shè)行為進(jìn)行調(diào)整，其違法建筑處理的上位法依據(jù)就是《建筑法》；澳門通過(guò)《都市建築總章程》對(duì)建設(shè)行為進(jìn)行調(diào)整；新加坡通過(guò)《建筑控制法》對(duì)建設(shè)行為進(jìn)行規(guī)范、控制。
筆者認(rèn)為，違反事關(guān)建筑物本身能否得以存在的建筑控制法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定建造的建筑物，實(shí)則是違反公共利益和公共安全的建筑物，當(dāng)然是違法建筑。比如：《公路法》第56條規(guī)定：“禁止在公路兩側(cè)的建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物和地面構(gòu)筑物”；《鐵路法》第46條規(guī)定：“在鐵路彎道內(nèi)側(cè)、平交道口和人行過(guò)道附近，不得修建妨礙行車了望的建筑物”，等等 。為了使建造出來(lái)的工程不致于出現(xiàn)上述違反有關(guān)法律實(shí)質(zhì)性規(guī)定的情形，國(guó)家建設(shè)部于1990年2月23日下發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一實(shí)行建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的通知》，實(shí)施統(tǒng)一的建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證制度 。由上述規(guī)定可看出，在《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》核發(fā)中，規(guī)劃行政主管部門要“根據(jù)需要，征求有關(guān)行政主管部門對(duì)用地位置和界限的具體意見(jiàn)”。而在《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》核發(fā)中，規(guī)劃行政主管部門要“征求并綜合協(xié)調(diào)有關(guān)行政主管部門對(duì)建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案的意見(jiàn)，審定建設(shè)工程初步設(shè)計(jì)方案”。也即是說(shuō)，在《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的核發(fā)中，規(guī)劃行政主管部門要征求相關(guān)專業(yè)部門的意見(jiàn)，正是這一制度設(shè)置，使所建建筑物的合法性得到了保障。而《建筑工程施工許可證》在核發(fā)中要求已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、施工圖設(shè)計(jì)文件已按規(guī)定進(jìn)行了審查，等等。
因此，規(guī)劃許可、用地許可和建筑施工許可制度之設(shè)置便應(yīng)管理使命而生。正是上述行政許可制度及審批制度的設(shè)置，正是通過(guò)程序性之設(shè)計(jì)，確保了工程建設(shè)的合法性。建設(shè)方按要求進(jìn)行申報(bào)，實(shí)則是提前對(duì)工程是否符合各專業(yè)部門之要求及社會(huì)公共利益進(jìn)行判斷，確保了建筑工程符合社會(huì)公共利益的準(zhǔn)確率。將紛繁復(fù)雜的法律、法規(guī)、規(guī)章的要求寄予建筑管制之行政許可，在建筑管制上實(shí)現(xiàn)了由繁就簡(jiǎn)的升華。現(xiàn)實(shí)中有的工程也經(jīng)過(guò)了審批，但還是建在了禁建區(qū)，這種由于許可和審批失誤所致的工程，基于行政行為的信賴原則，不能作為違法建筑處理，而只能通過(guò)行政單位承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任后拆除。當(dāng)然，如果建設(shè)單位在申領(lǐng)許可證過(guò)程中有違法行為，可以吊銷許可證使之成為違法建筑。
三、筆者對(duì)違法建筑的定義及該定義的特點(diǎn)
在我國(guó)建筑管制的實(shí)踐中，“違法建筑”抑或“違章建筑”，都是用來(lái)指稱共同的對(duì)象——違反相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章而建造的建筑物或構(gòu)筑物。在此意義上，違法建筑之法與違章建筑之章，含義相近，在實(shí)踐中應(yīng)作同義解。臺(tái)灣、俄羅斯稱之為“違章建筑” ，我國(guó)法律文件有的稱之為“違章建筑” ，有的稱之為“違法建筑” ，但隨著時(shí)間的推移，相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章稱為“違法建筑”的明顯多于“違章建筑”。筆者認(rèn)為，基于規(guī)范對(duì)象的同一性，在立法和法律實(shí)施層面應(yīng)對(duì)二者作統(tǒng)一處理，而不能并存亂稱，這是法治統(tǒng)一原則的要求。我國(guó)在國(guó)家層面“違法建筑”、“違章建筑”的并存，以及全國(guó)各地關(guān)于“違法建筑”、“違章建筑”數(shù)量眾多的地方性法規(guī)及規(guī)章，使建筑管制法律體系不和諧。因此，我國(guó)應(yīng)在國(guó)家立法層面統(tǒng)一規(guī)定“違法建筑”與“違章建筑”同義，并統(tǒng)稱為“違法建筑”�？上驳氖牵瑢⒂�2012年1月1日起實(shí)施的《行政強(qiáng)制法》專門對(duì)“違法建筑”處理的強(qiáng)制拆除問(wèn)題作出了規(guī)定，起到了蓋棺定論的作用。而統(tǒng)稱為違法建筑，有利于權(quán)利主體利益之保護(hù)，對(duì)公權(quán)力是一種限制。因?yàn)檎碌姆秶珡V，其實(shí)違法建筑或違章建筑之處理，都是按法定程和法律規(guī)定實(shí)施，如稱違章建筑，那么面對(duì)諸如《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院305號(hào)令)第22條規(guī)定：“拆除違章建筑不予補(bǔ)償”的情況下，加之該條例對(duì)“章”的范圍未作規(guī)定，出于逐利的目的，在拆遷方的強(qiáng)大社會(huì)影響力之下，實(shí)則使濫拆、亂拆“違章建筑”范圍擴(kuò)大。尤其在我國(guó)已公開(kāi)宣布“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”的背景下，為了進(jìn)一步推進(jìn)我國(guó)依法行政進(jìn)程，彰顯依法治國(guó)理念，使對(duì)違法建筑的處理做到“嚴(yán)格規(guī)范、依法合理、及時(shí)有效”，統(tǒng)稱為違法建筑利于民事權(quán)益的保護(hù)和依法行政能力的提升。從立法角度言，稱為“違法建筑”之后，處理違法建筑當(dāng)然首先要解決違反了什么法的問(wèn)題，其次才是依法處理，立法機(jī)關(guān)當(dāng)然就更加傾心于對(duì)違法建筑相關(guān)法律法規(guī)的制定和完善，對(duì)我國(guó)建筑行為的立法規(guī)制和法制化管理有利。
綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)制定《違法建筑處理法》，將違法建筑與違章建筑視為同一并統(tǒng)稱為“違法建筑”，且應(yīng)對(duì)違法建筑作統(tǒng)一定義。筆者建議，宜作如此定義—— “違法建筑是指，應(yīng)經(jīng)而未經(jīng)規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可和建筑工程施工許可，并發(fā)給許可證(或批準(zhǔn)書)，或雖經(jīng)許可，但不按許可條件建造的建筑物”。 該定義有如下幾個(gè)特點(diǎn)：
其一，該定義具有高度的概括性與簡(jiǎn)潔性。以許可證的申領(lǐng)為標(biāo)準(zhǔn)，鑒于許可證許可條件的設(shè)置，將實(shí)體法的要求一并納入許可與審批。建設(shè)單位申領(lǐng)了許可證的同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)實(shí)體法的尊重。將建造行為需要遵守的諸多實(shí)體法與程序法的要求量化為規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可和建筑工程施工許可的申領(lǐng)，對(duì)建設(shè)方和建筑管理行政主管部門而言，都是一種解放，體現(xiàn)了高度的概括性與簡(jiǎn)潔性。而臺(tái)灣做得更徹底，一部《建筑法》就統(tǒng)領(lǐng)了建筑管制及對(duì)違法建筑的處理。其二，該定義具有良好的可操作性。對(duì)建設(shè)方而言，只需按要求申領(lǐng)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》→《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》→《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》(或《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》)→《建筑工程施工許可證》。在申領(lǐng)上述許可證及批準(zhǔn)書之前及申報(bào)中，需按要求獲得相應(yīng)審批，但這是在規(guī)劃部門、土地部門或建設(shè)部門的指導(dǎo)監(jiān)督下完成的，已以政務(wù)公開(kāi)的方式公示，因而具有可操作性。而上述相應(yīng)行政主管部門在實(shí)施上述行政許可或?qū)徟倪^(guò)程中，對(duì)建造行為提出了管制要求。只要嚴(yán)格按程序經(jīng)過(guò)許可與審批，所建工程就應(yīng)是合法工程，不應(yīng)再違反社會(huì)公共利益與公共安全，其他實(shí)體法管理部門比如公路、鐵路、民航、港口，等等部門，也因而得以解脫。因?yàn)榘船F(xiàn)有制度設(shè)計(jì)，只要經(jīng)過(guò)上述許可或?qū)徟�，如涉及相關(guān)專業(yè)部門，都一定在規(guī)劃行政主管部門的要求下，該工程已經(jīng)過(guò)相關(guān)專業(yè)部門的審批，否則，規(guī)劃部門不可能核發(fā)相應(yīng)許可證，土地和建設(shè)主管部門因此也不會(huì)核發(fā)相應(yīng)許可證或批準(zhǔn)書。在查處違法建筑時(shí)，也只需要檢查是否申領(lǐng)了上述許可證，如果有，就應(yīng)初步認(rèn)定為合法建筑；沒(méi)有，則是違法建筑。該定義在行政管理上具有良好的可操作性，意義不言自明。其三，該定義符合我國(guó)建筑管理法制的實(shí)際，是對(duì)我國(guó)建筑管制實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)總結(jié)。從上述分析可知，該定義植根于對(duì)我國(guó)建筑管制與建筑許可及審批程序的審視，是從我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《建筑法》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空法》、《港口法》、《防洪法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《防震減災(zāi)法》等等法律、法規(guī)、規(guī)章和基本建設(shè)程序的梳理檢視中得出的，符合我國(guó)建筑管制法律現(xiàn)狀，因而反過(guò)來(lái)能較好的指導(dǎo)建筑行政管理執(zhí)法、司法、學(xué)法及守法，便于對(duì)違法建筑作科學(xué)合理的認(rèn)定與處理。
注：該文已發(fā)表于《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。
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On the Definition of Illegal Construction
Jiang Zheng
(Southwest university of political science and law,Chongqing, Shapingba ,401120)
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