[ 陳杭平 ]——(2011-12-8) / 已閱15629次
為盡快解決當(dāng)事人的程序性爭(zhēng)議，維護(hù)程序的確定性，應(yīng)促使當(dāng)事人及時(shí)提出上訴。參考大陸法系 “即時(shí)抗告”制度，應(yīng)限定當(dāng)事人在收到裁定書之日起較短期間內(nèi) （如 7 －10 天）對(duì)法院裁量事項(xiàng)提出上訴，逾期視為棄權(quán)。但如果爭(zhēng)點(diǎn)及證據(jù)已整理完畢，作出終局判決的條件已臻成熟，在此階段異議人可以在終局上訴中一并聲明不服，不具有提起中間上訴的資格。
提起中間上訴涉及一審法院程序性決裁是否停止執(zhí)行及一審是否中止訴訟。為降低上訴對(duì)一審程序的干擾，避免當(dāng)事人惡意利用程序機(jī)制拖延訴訟，在原則上提起上訴不停止裁量結(jié)果的執(zhí)行力，也不引起訴訟中止。但如果決裁具有可執(zhí)行內(nèi)容 （如財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行），且一審法院或二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)暫緩執(zhí)行的，可以決定停止執(zhí)行。如果一審繼續(xù)進(jìn)行可能造成中間上訴失去意義，例如一審程序已接近結(jié)束，可以中止訴訟以待二審法院對(duì)程序裁量事項(xiàng)的處理結(jié)果。
（三）上訴的提起與審理
針對(duì)程序性裁量權(quán)提起的上訴歸根結(jié)底不能與終局上訴相提并論，因此對(duì)簡(jiǎn)便快捷的要求也更高。首先，與終局上訴須以上訴狀闡明上訴請(qǐng)求及理由，從而確定上訴審理對(duì)象與范圍不同，針對(duì)裁量事項(xiàng)提起的中間上訴以 “異議”為前置程序，當(dāng)事人通常已在該階段釋明其立場(chǎng)、依據(jù)及理由，因此單純以口頭形式表明上訴的意愿并無不可。對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣�，或者由�?dāng)事人以外的訴訟參與人 （如證人、鑒定人）提起的上訴，同樣可以言辭為之。（注：例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “民訴法”第 488 條第 2 款即作此規(guī)定。）其次，上訴法院可以設(shè)立常設(shè)合議庭，專門用來審理對(duì)程序性裁量權(quán)不服的上訴。審判組織的專門化不僅減少了臨時(shí)、隨機(jī)組成合議庭的麻煩，而且分工會(huì)讓常任法官逐漸積累起判斷裁量權(quán)是否被濫用的知識(shí)，帶來工作效率的增長(zhǎng)。審判組織的固定化也有利于裁判的統(tǒng)一，使結(jié)果更具可預(yù)見性，淘汰沒有勝訴可能的瑣碎上訴。再次，審理一律采用 “書面審”。上訴法院一般以審查雙方或單方提出的上訴意見、理由，以及一審法院的裁定書及相關(guān)審理記錄為已足，特殊重生為官情況下可以詢問當(dāng)事人、證人或其他訴訟參與人，但不組織對(duì)席、言辭、公開的開庭審理。
（四）復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)
上訴復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)不僅是調(diào)整上下級(jí)法院審判權(quán)限的 “杠桿”，也是抑制投機(jī)主義上訴的有效機(jī)制。如果上訴法院對(duì)下級(jí)裁量行為保持較大的寬容性，降低撤銷原判的概率，上訴目的不容易得到滿足，當(dāng)事人一般就不會(huì)在一些細(xì)枝末節(jié)的問題上糾纏不清。同時(shí)，也能相對(duì)遵從一審決裁的最終性，緩解 “矮化”后者的嫌疑。
英美法系國(guó)家對(duì)裁量事項(xiàng)一般采用 “裁量權(quán)濫用”的復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)。所謂 “裁量權(quán)濫用”指的是法院作出了明顯 “專斷”或 “非理性”的選擇。一般來說，上訴法院不能純粹因意見向左而撤銷下級(jí)法院的選擇，否則等于替代后者行使裁量權(quán)，侵犯初審法院的司法權(quán)。當(dāng)然，上訴法官能否將一己之見與 “理性裁判者”的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分開來，事實(shí)上是很可疑的。而從我國(guó)一審法官常有恣意專斷的司法現(xiàn)狀來看，適當(dāng)從嚴(yán)監(jiān)控一審法官的裁量行為，不僅有利于樹立嚴(yán)格依法審判的公眾信念，也確實(shí)能夠糾正一些枉法裁判現(xiàn)象。我國(guó)可以借用 “濫用裁量權(quán)”概念作為上訴復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)，但其具體內(nèi)涵或?qū)拠?yán)度要求應(yīng)與英美法系國(guó)家有所區(qū)別。筆者認(rèn)為，確定具體的裁量權(quán)復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合考慮以下幾項(xiàng)因素：
（1）危害性。如果法院的裁量結(jié)果導(dǎo)致當(dāng)事人失去司法救濟(jì)的機(jī)會(huì) （如不予受理、駁回起訴），影響案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn) （如不予調(diào)查收集關(guān)鍵證據(jù)、證據(jù)保全），或影響判決的實(shí)際執(zhí)行（如不予財(cái)產(chǎn)保全），上訴審查應(yīng)從嚴(yán)審查。如果上訴法院認(rèn)為一審法院的裁量結(jié)果沒有合理的事實(shí)根據(jù)，應(yīng)予以撤銷。反之，如果裁量結(jié)果不會(huì)嚴(yán)重影響程序公正或?qū)嶓w正義，也沒有違反盡可能將民事糾紛納入司法渠道解決的司法社會(huì)政策，上訴法院應(yīng)從寬處理。
（2）可恢復(fù)性。如果一審法院的裁量事項(xiàng)具有可恢復(fù)性，則應(yīng)大周皇族從嚴(yán)審查。例如，撤銷不予回避的決定，重新選定審判法官并非難事，因此應(yīng)從嚴(yán)審查。但如果裁量結(jié)果具有不可恢復(fù)性，或者說恢復(fù)的成本明顯超過收益，則上訴法院應(yīng)給予充分的遵從。例如對(duì)于開庭日期、延期開庭、開庭次數(shù)的決定，使程序 “推倒重來”并沒有多少實(shí)際意義。再例如，如果一審法官?zèng)Q定依職權(quán)收集某項(xiàng)證據(jù)，并組織了質(zhì)證，在證據(jù)已經(jīng)被法官所知悉并融入心證這一意義上，該項(xiàng)裁量的結(jié)果是不可恢復(fù)的，一般予以遵從；但如果法官尚未組織質(zhì)證，也即負(fù)面影響可以被消除，則上訴法院相對(duì)從嚴(yán)把握。
結(jié) 語
上文大致梳理了我國(guó)民訴法規(guī)定的程序性裁量權(quán)的種類，并提出通過上訴審查限制其濫用的基本構(gòu)想。限制裁量權(quán)濫用的方法當(dāng)然不止于此，但就程序內(nèi)部渠道而言這無疑是最直接也最有效的。加強(qiáng)對(duì)程序性裁量權(quán)濫用的規(guī)制，盡管肯定會(huì)增加審判過程的復(fù)雜性，甚至可能會(huì)受到“多此一舉”、“畫蛇添足”的詬病，在實(shí)施中也不能完全杜絕被當(dāng)事人惡意利用之情況的發(fā)生，但從提高審判程序的 “正式性”，進(jìn)而達(dá)到 “審判程序 － 審監(jiān)程序”新的結(jié)構(gòu)平衡的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成民事審判程序改革 “第三波”的基本目標(biāo)。提高審判程序的正式化、規(guī)范化、精致化程度，歸根結(jié)底是為了提高審判程序的糾紛解決力，使得糾紛在常規(guī)程序內(nèi)部獲得妥善解決。上訴審又與判例或 “指導(dǎo)性”案例具有密切聯(lián)系。通過上訴法院對(duì)程序性法律問題作出權(quán)威判定，形成一個(gè)個(gè)可資參考或適用的具體規(guī)則，又能為一審法院處理程序性裁量事項(xiàng)提供準(zhǔn)據(jù)，限制裁量權(quán)行使的任意性。待到時(shí)機(jī)成熟，通過立法程序?qū)?shí)踐經(jīng)驗(yàn)上升為法律規(guī)定。
英美法系國(guó)家通過設(shè)立極為精細(xì)的程序性爭(zhēng)議展示及處理機(jī)制，將大部分實(shí)體爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為程序性糾紛，促使當(dāng)事人圍繞一個(gè)個(gè)極具技術(shù)性的程序問題展開辯論對(duì)抗，逐步熔解、篩選、過濾掉實(shí)體紛爭(zhēng)。雖然一個(gè)案件從起訴到審結(jié)往往需要一兩年甚至更長(zhǎng)時(shí)間，但從我國(guó)的視角來看，判決取得的 “社會(huì)效果”極好，罕聞當(dāng)事人 “上訪纏訴”的故事。相比之下我國(guó)民事審判過程要簡(jiǎn)單快速得多，但結(jié)果經(jīng)常是 “案結(jié)事不了”。為了讓當(dāng)事人在判后息訴 （申訴）罷訪 （上訪），各地各級(jí)法院可謂殫精竭慮，疲于奔命。與其事后糾纏不清，不如事先多費(fèi)些功夫。兩下相較，后者也許更為經(jīng)濟(jì)有效。本文正是在這種新程序理念指引下的一個(gè)嘗試。
注釋:
[1] 季衛(wèi)東． 中國(guó)司法改革第三波與法社會(huì)學(xué)研究——限制審判裁量權(quán)的客觀化機(jī)制的探求 [EB/OL]． http：/ / www． gongfa． com / / html / gongfazhuanti / xianzhengjianshe /20090914 /552． html，2009 － 9 － 23．
[2] Maurice Rosenberg． Judicial Discretion of the Trial Court [J]． Syracuse Law Review ，1971，（22）．
[3] Margaret Y． K． Woo． Law and Discretion in the Contemporary Chinese Courts [J]． Pacific Rim Law ＆ Policy Jour-nal ，1999，（8）．
[4] R． Pound． Jurisprudence [M]． Cambridge：Harvard University Press，1959．
[5] 王亞新． 我國(guó)民事訴訟法上的審限問題及修改之必要 [J]． 人民司法，2005，（1）．
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