[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已閱20473次
在現(xiàn)代社會(huì)的語(yǔ)境下，如果說(shuō)不論中西，借由刑事和解、辯訴交易和刑事程序簡(jiǎn)易審等有助于刑事案件繁簡(jiǎn)分流的“篩選器”，80% 以上的刑事案件都先以一種“妥協(xié)正義觀”和協(xié)商合作的方式圓滿解決了，剩下的 20% 案件該如何審理并獲得公眾的認(rèn)可呢？先來(lái)看案卷筆錄中心主義。首先，在社會(huì)日益現(xiàn)代化和陌生化的今天，在刑偵技術(shù)有限的前提下，中國(guó)公安機(jī)關(guān)偵查犯錯(cuò)的概率不會(huì)小，以單方面、秘密方式獲得的偵查筆錄為基礎(chǔ)的法庭審理不僅無(wú)法轉(zhuǎn)嫁司法錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)而且很難獲得民眾信任。其次，即便偵查能保證不犯錯(cuò)，由于現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越強(qiáng)調(diào)人道主義關(guān)懷和被告人權(quán)利保障，如果保障偵查不犯錯(cuò)的手段不人道，或者存在刑訊逼供，其偵查結(jié)果的正當(dāng)性也會(huì)大大減弱。
再看審判中心主義及其背后的一整套現(xiàn)代程序制度和刑事證據(jù)規(guī)則。不同于案卷筆錄中心主義，審判中心主義將事實(shí)獲得放在了控辯雙方競(jìng)賽式的提供案件信息的審判階段。其弊端在于耗時(shí)費(fèi)財(cái)，且不一定比案卷筆錄中心主義更能獲得嫌疑人是否犯罪的真實(shí)信息。但好處在于建立在無(wú)罪推定、平等武裝和刑事證據(jù)規(guī)則基礎(chǔ)上的復(fù)雜程序能夠有效限制國(guó)家權(quán)力，引導(dǎo)、限制當(dāng)事人和法官行為以及保障人權(quán)。
因此，雖然站在價(jià)值中立的學(xué)術(shù)立場(chǎng)看，兩種裁判模式各有優(yōu)劣，并沒(méi)有高下之分。但在現(xiàn)代社會(huì)的背景下，對(duì)于不到 20%的嫌疑人不認(rèn)罪案件（或者疑難案件），顯然強(qiáng)調(diào)審判正當(dāng)性和“規(guī)則之治”的審判中心主義更勝一籌。既然如此，為什么中國(guó)刑訴法學(xué)者不遺余力地引介、傳播、“移植”了這么多年，西方式的審判中心主義要在中國(guó)“落地生根”依然是那么艱難？
通過(guò)觀察西方刑訴制度從同態(tài)復(fù)仇——彈劾式訴訟——糾問(wèn)式訴訟——追求程序正義的現(xiàn)代程序制度的變遷歷史，我驚訝地發(fā)現(xiàn)歐洲中世紀(jì)時(shí)代的糾問(wèn)式訴訟活脫脫就是中國(guó)今天“案卷筆錄中心主義”的古代版和西方版。兩者為什么會(huì)如此相似？在西方社會(huì)變遷的長(zhǎng)河中，為什么糾問(wèn)式訴訟會(huì)被追求程序公正的現(xiàn)代程序制度替代？在未來(lái)的中國(guó)，案卷筆錄中心主義有被審判中心主義替代的可能嗎？
筆者在前面分析過(guò)實(shí)體正義觀適用的前提、制度背景和范圍，由于以偵查筆錄為判案根據(jù)的案卷筆錄中心主義秉持一種實(shí)體正義觀，因此這一分析框架同樣適用于對(duì)歐洲中世紀(jì)的考察。歐洲中世紀(jì)時(shí)代顯然是一個(gè)人口流動(dòng)不太頻繁的傳統(tǒng)熟人社會(huì)，刑事案件不會(huì)太多，國(guó)家追訴行為的單方面努力也比較容易獲得犯罪的真實(shí)信息，而且處于權(quán)力中心的教會(huì)傾向于利用刑事追訴來(lái)實(shí)現(xiàn)其宗教控制的目的。中國(guó)呢？我們的案卷筆錄中心主義，其精神本質(zhì)歸屬于中國(guó)人數(shù)千年來(lái)追求實(shí)體公正的傳統(tǒng)正義觀，這一刑事裁判模式背后的行政司法規(guī)則源出于陜甘寧邊區(qū)并成型和鞏固于建國(guó)初期和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。“天不變，道亦不變”，相比難以事后獲得事實(shí)真相的現(xiàn)代工商社會(huì)，中國(guó)二千多年的小農(nóng)社會(huì)能夠獲得也容易支持一種實(shí)體正義觀。在同樣是小農(nóng)社會(huì)只不過(guò)更貧窮的陜甘寧邊區(qū)，中國(guó)共產(chǎn)黨要建立政權(quán)并贏得老百姓的支持和擁戴，就不可能采納那種回應(yīng)工商社會(huì)需要的、以司法獨(dú)立、司法專(zhuān)業(yè)化和繁瑣程序?yàn)樘攸c(diǎn)的西式司法制度和糾紛解決方式。為確保更快速和準(zhǔn)確地打擊犯罪以保障紅色政權(quán)，刑事裁判必然是一種集各種力量共同對(duì)付犯罪分子的行政治罪模式。一直到建國(guó)初期和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這種行政治罪模式及其秉承的實(shí)體正義觀不僅和當(dāng)時(shí)的國(guó)家控制策略相配合，人口流動(dòng)不頻繁的熟人社會(huì)也是實(shí)體正義容易獲得的社會(huì)條件。因此，就刑事追訴而言，改革開(kāi)放前的中國(guó)和歐洲中世紀(jì)有很多相似之處，都以犯罪控制和政策實(shí)施為目的，并且實(shí)體正義比較容易實(shí)現(xiàn)。
改革開(kāi)放以來(lái)的中國(guó)社會(huì)發(fā)生了很多變化，其中最顯著的就是現(xiàn)代工商社會(huì)的興起和法治話語(yǔ)的濫觴。在此大背景下，案卷筆錄中心主義和實(shí)體正義觀適用的前提正在變遷之中。與此同時(shí)，已經(jīng)在西方幾百年的法治實(shí)踐中打磨成型的現(xiàn)代程序制度及其正當(dāng)化理論成功地“俘虜”了渴求新知、力圖變革的中國(guó)刑訴法學(xué)者，這也才有了前文指出的以“無(wú)罪推定”、“程序正義”、“抗辯制”為代表的西方法治話語(yǔ)滿天飛，刑訴法修改、再修改的不懈嘗試和努力。但中國(guó)的問(wèn)題在于，在社會(huì)變遷沒(méi)有完成、中西法律傳統(tǒng)相互碰撞的今天，不僅審判中心主義需要的一系列制度前提還不具備（比如具有職業(yè)操守、技能嫻熟、聰明智慧的職業(yè)法官），之前的成功和路徑依賴(lài)也使得案卷筆錄中心主義具有很強(qiáng)的制度慣性。不僅如此，審判中心主義意在約束國(guó)家的刑事追訴權(quán)，但在此輪“法治建設(shè)的進(jìn)路中，法律主要不是作為對(duì)國(guó)家權(quán)力行使的約束而發(fā)生的，而是作為強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力的力量進(jìn)行社會(huì)改造的工具而發(fā)生的”。[15]（P178）明乎此，當(dāng)前“政治吸納法治，行政吸納司法”的現(xiàn)象也才容易理解。
如果說(shuō)當(dāng)前西方的刑訴制度大體上是基于辯訴交易和刑事簡(jiǎn)易審的合作性司法（適用于大部分不太復(fù)雜或者很難獲得破案信息的案件），加上基于無(wú)罪推定和抗辯制的對(duì)抗性司法（即適用于少數(shù)復(fù)雜疑難案件的正當(dāng)程序模式）兩部分構(gòu)成的話，那么中國(guó)刑訴制度大體上則由基于刑事和解和刑事簡(jiǎn)易審的合作性司法（適用于輕微刑事案件和被告人認(rèn)罪的案件）和基于客觀真實(shí)和案卷筆錄中心主義的對(duì)抗性司法（目前普遍適用的一種犯罪控制模式）組合而成。除了共同擁有的刑事簡(jiǎn)易審程序，中西刑訴制度呈現(xiàn)出完全不同的兩種風(fēng)貌。中國(guó)刑事訴訟制度的未來(lái)之路應(yīng)該通向何處？是繼續(xù)堅(jiān)持目前的案卷筆錄中心主義，還是在部分案件的審理中引入審判中心主義？
“舊制度被替代的前提并不是它本身有多少或多大缺點(diǎn)，而在于有沒(méi)有更有效率的制度可以替代它�！盵16]（P69）在西方刑事訴訟制度的變遷史上，彈劾式訴訟替代同態(tài)復(fù)仇，糾問(wèn)式訴訟替代彈劾式訴訟，追求程序正義的現(xiàn)代程序制度替代追求實(shí)體正義的糾問(wèn)式訴訟，包括了刑事和解、辯訴交易等合作性司法理念的刑訴制度對(duì)現(xiàn)代程序制度的部分替代，無(wú)不昭示了這一制度更替和變遷的道理。
如果說(shuō)制度效率論能有效解釋西方刑訴制度變遷的歷史，它卻不能完全解釋中國(guó)。要深入理解此輪刑訴制度的變與未變，我們需要加上諾斯改良版的制度變遷論。吸收了認(rèn)知科學(xué)的最新理論，諾斯認(rèn)為制度變遷是一個(gè)過(guò)程，其中的演化關(guān)鍵是主要參與者的意向性，制度變遷在很大程度上是一個(gè)由參與者對(duì)自身行動(dòng)結(jié)果的感知所塑造的深思熟慮的過(guò)程，其制度變遷的理論框架可以概括為“可感知的現(xiàn)實(shí)和已有的意識(shí)形態(tài)——信念——制度——政策——改變了的現(xiàn)實(shí)——強(qiáng)化或弱化已有的信念——新的制度……”并依次循環(huán)往復(fù)。[17]（P2 －4）
以此觀之，在應(yīng)然的層面上，只要中國(guó)的社會(huì)變遷仍在繼續(xù)，只要在客觀真實(shí)越來(lái)越難以獲得的當(dāng)代社會(huì)，當(dāng)政者還希望民眾認(rèn)同并接受刑事裁判結(jié)果，中國(guó)的刑事裁判模式就必須有所改變。換句話說(shuō)，在嫌疑人不認(rèn)罪的少數(shù)案件中，我們應(yīng)該構(gòu)建以法庭審判為中心的刑事程序制度。但“應(yīng)該”怎么能轉(zhuǎn)化成“是”？案卷筆錄中心主義背后潛藏的實(shí)體公正信念和意識(shí)形態(tài)怎樣才能被新的程序正義信念取代？諾斯的理論告訴我們，當(dāng)政者的信念和意向性非常重要。只有在改變了的現(xiàn)實(shí)面前，當(dāng)政者愿意弱化已有的信念態(tài)度（即實(shí)體正義觀）并接納新的價(jià)值觀（即程序正義觀），并據(jù)此調(diào)整和改變既有刑訴制度，審判中心主義的理想才有可能實(shí)現(xiàn)。
只有在刑事訴訟時(shí)空交錯(cuò)的復(fù)雜背景下，并充分運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的種種理論和方法，我們才能理解話語(yǔ)層面和實(shí)踐層面完全不同的中國(guó)刑訴制度，才能理解移植西方制度的諸多立法努力為何最終失敗，以及以西方刑訴制度為范本的刑事程序?yàn)楹稳妗笆ъ`”。
五、走出“洞穴”：方法論上的突破（代結(jié)語(yǔ)）
一方面，在中國(guó)刑訴學(xué)界普遍主張全面確定無(wú)罪推定原則、貫徹程序正義理念、以英美證據(jù)法為樣本建立中國(guó)刑事證據(jù)規(guī)則的同時(shí)，來(lái)自西方的現(xiàn)代刑訴制度卻在本土潛規(guī)則的擠壓下，越來(lái)越普遍地受到規(guī)避和擱置以致于失靈。另一方面，不符合既有的西方刑訴理論，中國(guó)的刑事司法實(shí)踐自發(fā)產(chǎn)生了一場(chǎng)有聲有色的刑事和解運(yùn)動(dòng)，不僅挑戰(zhàn)了“至高無(wú)上”的無(wú)罪推定原則、犯罪侵權(quán)兩分的刑民邊界，更挑戰(zhàn)了以被告人——國(guó)家關(guān)系為中心的傳統(tǒng)刑事司法理念。面對(duì)中國(guó)刑事司法實(shí)踐中生發(fā)的“鮮活”問(wèn)題，既有的規(guī)范法學(xué)（即對(duì)策法學(xué)和法解釋學(xué)）無(wú)能為力，跟隨西方法學(xué)（特別是美國(guó)法學(xué)）“亦步亦趨”的“殖民地”法學(xué)同樣無(wú)所作為。而正是在這兩方面，《刑事訴訟的中國(guó)模式》不僅在理論上有創(chuàng)新，更在法學(xué)方法論上實(shí)現(xiàn)了“質(zhì)”的飛躍和突破。
馮象先生指出，出于“經(jīng)世濟(jì)用”的迷思，“文革落幕，法學(xué)重生”的三十年，中國(guó)法學(xué)仿佛成了職業(yè)培訓(xùn)和立法咨詢(xún)的代言人。法學(xué)家們要么熱衷法條解釋?zhuān)匆攒Q身“立法咨詢(xún)者”之列為榮，其結(jié)果是主流法學(xué)除了充斥毫無(wú)價(jià)值的立法對(duì)策和改革建議，“幾乎是清一色的教科書(shū)編寫(xiě)法，面目雷同，概論加法條詮釋和比較，基本不發(fā)掘回應(yīng)學(xué)術(shù)問(wèn)題”。[4]這就是耗費(fèi)了法學(xué)者大量寶貴時(shí)間和精力，但對(duì)中國(guó)法治和中國(guó)法學(xué)卻庶少貢獻(xiàn)的“對(duì)策法學(xué)”和“法解釋學(xué)”。在刑訴學(xué)界，陳瑞華是最早反思和批判這類(lèi)研究的學(xué)者。他指出，面對(duì)中國(guó)刑事程序失靈這一中國(guó)現(xiàn)象，“對(duì)策法學(xué)家最多會(huì)提出‘改善法律實(shí)施環(huán)境’的建議，而法解釋學(xué)家則可能從刑事程序法的立法意圖的角度，重新揭示那些遭到規(guī)避的法律程序的立法‘原意’”。[3]（P5）由于沒(méi)有將之視為一個(gè)值得關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題，沒(méi)能提供刑事程序?yàn)楹问ъ`的因果分析，這兩類(lèi)研究很可能會(huì)誤入歧途，其提出的建議很可能將中國(guó)的刑事程序制度帶入更加危險(xiǎn)的境地。
如果說(shuō)對(duì)策法學(xué)和規(guī)范法學(xué)是中國(guó)刑訴法研究應(yīng)該走出的第一個(gè)方法論“洞穴”，不迷信西方既有的刑訴理論，“把理論探討的出發(fā)點(diǎn)放在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，而非任何‘國(guó)際規(guī)范’或‘普世價(jià)值’”（馮象語(yǔ)），陳瑞華基于刑事和解制度提煉的合作性司法理論無(wú)疑是中國(guó)刑訴法學(xué)者沖出法學(xué)西方化、美國(guó)化這一“殖民地洞穴”的又一個(gè)方法論突破。
現(xiàn)代程序制度形成、發(fā)展、完善于西方，相應(yīng)的研究也蔚為大觀。除了早期貝卡里亞的刑事程序法思想（奠定了西方刑事訴訟制度的理論基石）（注：對(duì)貝卡里亞刑事程序法思想的全面總結(jié)和深入分析，參見(jiàn)房保國(guó)：《重讀貝卡里亞的刑事程序法思想》，載《中外法學(xué)》2003 年第 3期。），重要的理論分支還有以薩默斯、貝勒斯、馬修為代表的程序正義理論，以帕克、格里菲斯為代表的訴訟模式理論，以及最近三十年發(fā)展起來(lái)的以巴內(nèi)特、馬歇爾等學(xué)者為代表的恢復(fù)性司法理論（注：對(duì)恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)及其理論，國(guó)內(nèi)已有介紹和比較深入的研究。比如陳曉明：《修復(fù)性司法的理論與實(shí)踐》，法律出版社 2006 年版。）。但以一種敏銳的理論觸角，陳瑞華發(fā)現(xiàn)既有的西方刑訴理論完全不能解釋中國(guó)刑事司法實(shí)踐中自生自發(fā)的刑事和解運(yùn)動(dòng)。因此，以突破了刑民邊界的刑事和解實(shí)踐為理論起點(diǎn)，能夠有效解釋除嫌疑人不認(rèn)罪以外的所有刑事案件，以協(xié)商、談判、合作為特質(zhì)并覆蓋了既有西方理論忽略的辯訴交易、刑事簡(jiǎn)易審等訴訟活動(dòng)的合作性司法理論才能成為一個(gè)在刑訴理論傳統(tǒng)中突破了既有知識(shí)疆界且有知識(shí)增量的中國(guó)理論。
當(dāng)中國(guó)學(xué)者成功突破貝氏奠基的程序正義理論并上升和擴(kuò)展到一個(gè)更為高遠(yuǎn)的知識(shí)領(lǐng)域時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)合作性司法和對(duì)抗性司法各有各的適用領(lǐng)域而可以和平共存，犯罪控制、正當(dāng)程序、關(guān)愛(ài)教育、妥協(xié)合作這些不同的制度目標(biāo)也不是沒(méi)有并存的空間。不僅如此，長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)立的實(shí)體正義和程序正義，甚至妥協(xié)的正義，在一國(guó)刑事司法制度中完全可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)（被告人自愿認(rèn)罪意味著實(shí)體正義的近乎實(shí)現(xiàn)，加害人與被害人、公訴機(jī)關(guān)與嫌疑人之間的協(xié)商合作實(shí)現(xiàn)的是一種妥協(xié)的正義，而在嫌疑人不認(rèn)罪的普通程序中，建立在無(wú)罪推定、抗辯制和刑事證據(jù)規(guī)則基礎(chǔ)上的現(xiàn)代程序制度能夠保障程序正義的實(shí)現(xiàn)）�？梢哉f(shuō)，相互配合、功能互補(bǔ)的合作性司法和對(duì)抗性司法共同維護(hù)著刑事司法系統(tǒng)在現(xiàn)代社會(huì)中的正當(dāng)性。
尼采曾說(shuō)過(guò)，“存在”只是一個(gè)連續(xù)的“曾經(jīng)”，是一個(gè)借著否定自己、破壞自己和反駁自己而存活的事物。無(wú)論是制度的生發(fā)、演化和不斷發(fā)展，還是學(xué)術(shù)上的自我挑戰(zhàn)、自我否定和自我突破，熊彼特提出的創(chuàng)新的創(chuàng)造性破壞無(wú)處不在。中國(guó)的刑訴制度和刑訴理論要打破改革開(kāi)放三十年以來(lái)的困局和羈絆，走出西方文明給我們劃定的文明邊界，就必須引入這種看似破壞意在創(chuàng)新的創(chuàng)造性努力。
因此，走出規(guī)范法學(xué)和殖民地法學(xué)的“洞穴”，當(dāng)法學(xué)重新出發(fā)之際，我們期待更多刑事和解式的制度創(chuàng)新，也期待更多基于制度創(chuàng)新和方法論創(chuàng)新的刑訴法學(xué)研究。
注釋:
[1][德]弗里德里�！つ岵桑畾v史的用途和濫用[M]．陳濤，周輝榮，譯．劉北成，校．上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2005．
[2]蘇力．什么是你的貢獻(xiàn)？（自序）[M]/ / 法治及其本土資源．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996．
[3]陳瑞華．刑事訴訟的中國(guó)模式[M]．北京：法律出版社，2008．
[4]馮象．法學(xué)三十年：重新出發(fā)[J]．讀書(shū)，2008，（9）：20 －28．
[5][奧]凱爾森．法與國(guó)家的一般理論[M]．沈宗靈，譯．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996．
[6]張維迎．作為激勵(lì)機(jī)制的法律[M]/ / 信息、信任與法律．北京：生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，2003．
[7][美]理查德·波斯納．正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．蘇力，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．
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