[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已閱32769次
唐律除了要制裁違禮不違律的行為以外，還要制裁違理不違律行為。這里的“理”是指“情理”，即符合封建地主階級權(quán)益和倫理要求的情理。唐律把違反理而唐律、令又無明文規(guī)定的行為稱為“不應(yīng)得為”或“不應(yīng)為”，并專門對此作了法定解釋�！短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條說：不應(yīng)得為是“謂律、令無條，理不可為者。”然而，這種違理不違律的行為同樣要受到唐律的處罰，輕者笞四十，重則杖八十。此條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十。”這樣，許多這類行為又都?xì)w入唐律制裁的名下，法網(wǎng)更密了。在唐律中，有明文規(guī)定的這類行為主要是以下這些。
第一，向?qū)m殿內(nèi)射箭、放彈、投瓦石而不及的行為�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“向?qū)m殿射”條嚴(yán)懲射箭、放彈、投石到宮殿內(nèi)的行為，規(guī)定：“諸向?qū)m殿內(nèi)射，宮垣，徒二年；殿垣加一等。箭入者，各加一等；即箭入上閣者，絞；御在所者，斬。放彈及投瓦石者，各減一等�！钡藯l卻沒有規(guī)定射的箭、放的彈、投的瓦石沒有到達(dá)宮殿的怎么處罰，然而唐律卻沒有放過這種向?qū)m殿內(nèi)射箭、放彈、投瓦石而不及的行為，規(guī)定以“不應(yīng)為”進(jìn)行制裁。此條“疏議”說：“若箭力應(yīng)及宮、殿而射不到者，從‘不應(yīng)為重’”，即要被杖八十；“據(jù)彈及投瓦石及宮殿方始得罪，如應(yīng)及不到，亦從‘不應(yīng)為重’上減一等”，即要被杖七十。
第二，得知期親以上親屬死亡而不馬上舉哀、選日再舉哀的行為�！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條打擊得知期親以上親屬死亡而不舉哀的行為，而且親等不同所用的刑罰也不同。它規(guī)定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”；“聞期親尊長喪，匿不舉哀者，徒一年”；“大功以下尊長，各迭減二等�！笨墒�，它卻沒有規(guī)定雖然沒有馬上舉哀，但以后選日再舉哀的行為也要受懲罰。不過，此條“疏議”則明指這種行為要按“不應(yīng)得為”來懲治，說：“期親以上，不即舉哀，后雖舉訖，不可無罪，期以上從‘不應(yīng)得為重’；大功，從‘不應(yīng)得為輕’”，即分別要被杖八十，笞四十。
第三，在父母或丈夫的喪期內(nèi)，為其子女或其妻子作媒主婚的行為�！短坡墒枳h·戶婚》“居父母喪主婚”條制裁在父母的喪期里為其子女主婚的行為，規(guī)定：“諸居父母喪，與應(yīng)嫁娶人主婚者，杖一百�！比欢�，此條卻沒有規(guī)定，在丈夫的喪期內(nèi)為其妻子主婚、在父母的喪期內(nèi)為其子女作媒的行為�？墒牵藯l“疏議”則作了補(bǔ)充，用“不應(yīng)為”來制裁這兩種行為，說：“若居夫喪，而與應(yīng)嫁娶人主婚者，律雖無文，從‘不應(yīng)為重’，合杖八十。其父母喪內(nèi)，為應(yīng)嫁娶人媒合，從‘不應(yīng)為重’，杖八十�！�
第四，擅自發(fā)兵九人以下的行為�！短坡墒枳h·擅興》“擅發(fā)兵”條嚴(yán)打擅自發(fā)兵十人以上的行為，規(guī)定：“諸擅發(fā)兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞�！笨墒�，此條同樣沒有規(guī)定擅自發(fā)兵九人以下的行為是否也要打擊。不過，此條“疏議”則規(guī)定也要打擊這一行為，處罰的方法是“不應(yīng)為”，說：“其擅發(fā)九人以下，律、令無文，當(dāng)‘不應(yīng)為從重’�！�
第五，口說要逆、叛而無真憑實據(jù)的行為。《唐律疏議·賊盜》“口陳欲反之言”條懲罰口說要反而無真憑實據(jù)的行為，規(guī)定：“諸口陳欲反之言，心無真實之計，而無狀可尋者，流二千里�！笨梢�，此條只言要懲罰口說要謀反的行為，而未及口說要謀大逆，謀叛的行為。但是，口說這兩種行為同樣要被懲罰，理由也是不“不應(yīng)為”。此條“疏議”說：“若有口陳欲逆、叛之言，勘無真實之狀，律、令既無條制，各從‘不應(yīng)為重’。”
第六，妄告他人其父母死亡的行為�！短坡墒枳h·詐偽》“父母死詐言余喪”條處罰官吏在父母死后詐稱其他人死而不解官回家守喪的行為，規(guī)定：“諸父母死應(yīng)解官，詐言余喪不解者，徒二年半�！笨墒牵藯l還是沒有規(guī)定妄告他人其父母死亡的行為。然而，此條“疏議”同樣用“不應(yīng)為”的辦法處罰這一行為，說：“忽有妄告，欲令舉哀，若論告者之情，為過不淺，律、令雖無正法，宜從‘不應(yīng)為重’科。”
以上違反禮、理的行為都是一種不違律的行為，因為在唐律的律條中都無明文規(guī)定，正如上述“疏議”中所講的：“律雖無文”，“律、令既無條制”，“律、令雖無正法”等等�？墒�，這些行為還是在唐律刑罰的處罰之中，這不能不說是唐律網(wǎng)密的一種表現(xiàn)。在這里還須指出的是，以上的這些違禮、理不違律的行為都是通過“疏議”而被納入法網(wǎng)之中的，“疏議”不愧是加密唐律法網(wǎng)的一種重要手段。因為，在唐代，唐律中“疏議”的內(nèi)容與律文具有同等的法律效力，而且“斷獄者皆引疏（議）分析之。”⑦
三
以上唐律所要處罰的違反唐令、格、式和禮、理的行為，主要是一些在唐律內(nèi)本無明文規(guī)定的行為，即在唐律律條規(guī)定外的行為。除此以外，唐律還要用比附的方法，懲治那些律條無明文規(guī)定而又與相關(guān)條款有間接聯(lián)系的行為。就是說，這些行為本不在唐律律文的規(guī)定之中，但唐律用比附的辦法也使其受到刑罰的處罰。這是唐律加密法網(wǎng)的又一種表現(xiàn)。由于這種行為較多，此處只能分類舉例證之。
首先，原則比附。唐律的一般原則規(guī)定在“名例律”中，對除“名例律”外的其他十一律都有指導(dǎo)作用。當(dāng)有些律條無明文規(guī)定的行為也要被懲罰時，唐律就用原則來進(jìn)行比附，使其也歸到唐律的懲罰范圍之中�！短坡墒枳h·戶婚》“奴娶良人為妻”為嚴(yán)禁奴娶良人女的行為，規(guī)定：“諸與奴娶良人女為妻者，徒一年半；女家，減一等。離之�！钡藯l并無規(guī)定奴不能娶客女為妻的行為，而這種行為同樣應(yīng)在嚴(yán)禁之列，怎么辦？此條“疏議”用名例律中的規(guī)定加以比附，說：“若有為奴娶客女為妻者，律雖無文，即須比例科斷，名例律：‘稱部曲者，客女同’”，所以對這一行為的懲罰應(yīng)是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女減一等，合徒一年�！边�有，《唐律疏議·戶婚》“雜戶官戶與良人為婚”條中懲治的官戶私嫁女給良人的行為，也是“律無正文，并須依首從例”，即按名例律中的原則來懲治。
其次，定罪比附。有些行為本并不在唐律律條的規(guī)定范圍內(nèi)，可為了打擊這些行為，唐律用較為接近的罪名進(jìn)行比附，使其也受到制裁�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“越度緣邊關(guān)塞”條不準(zhǔn)有“越度”、“私與禁兵器”和“共為婚姻”的行為，規(guī)定：“諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取與者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私與禁兵器者，絞；共為婚姻者，流二千里�！笨墒牵藯l同樣沒有規(guī)定私與禁兵器及為婚姻的行為，然而這一行為仍沒逃脫唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法網(wǎng)。此條“疏議”說：“若私與禁兵器及為婚姻，律無別文，得罪并同‘越度’、‘私與禁兵器’、‘共為婚姻’之罪�！奔窗催@些罪名受罰。還有，《唐律疏議·職制》“去官受舊官屬士庶饋”與條中的“其家口去訖，受饋餉者，律無罪名，若其乞索者，從‘因官挾勢乞索’之法”的規(guī)定也是如此。
再次，量刑比附。為了懲治某些唐律律條無明文規(guī)定的行為，唐律用量刑比附的辦法，使這些行為也未能逍遙律外，同樣也在它的懲治行列之中�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“攔入廟社及山陵兆域門”條禁止擅自進(jìn)入太廟、山陵門的行為，規(guī)定：“諸攔入太廟門及山陵兆域門者，徒二年；越垣者，徒三年�！贝藯l也沒有規(guī)定擅自進(jìn)入太廟室的行為。為了打擊這一行為，唐律用量刑比附的辦法進(jìn)行處理。此條“疏議”說：“其入太廟室，即條無罪名，依下文‘廟減宮一等’之例，減御在所一等，流三千里�！边�有，《唐律疏議·衛(wèi)禁》“宮殿作罷不出”條中“若在上閣內(nèi)不出，律既無文”，“同御在所，合絞”的處罰也一樣。
最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只側(cè)重于定罪或量刑中的一個方面，以此一個方面來制裁律文無明文規(guī)定的一些行為。比附定罪量刑則是從定罪和量刑兩個方面同時來打擊一些律條無明文規(guī)定的行為，因此在這類比附中，涉及到罪名和法定刑兩個方面�！短坡墒枳h·職制》“受人財為請求”條嚴(yán)懲官吏本人受賄的行為，規(guī)定：“諸受人財而為請求者，坐贓論加三等；監(jiān)臨勢要，準(zhǔn)枉法論。與財者，坐贓論減三等�！比欢藯l還是沒有規(guī)定代為其他官吏受賄的行為，不過這一行為通過定罪量刑比附還是受到了處罰。此條“疏議”說：“其受所監(jiān)臨之財，為他司囑請，律無別文，止從坐贓加二等�！边@里的“坐贓”是個罪名，“加二等”是法定刑。還有，《唐律疏議·擅興》“鎮(zhèn)戍有犯”條中規(guī)定的“在鎮(zhèn)、戍中無有罪名者：各減征人二等”同樣如此。
可見，通過原則、定罪、量刑、定罪量刑比附等的辦法，又使大量律文本無明文規(guī)定的行為，再受到唐律的追究，其法網(wǎng)又進(jìn)一步加密了。
四
那么，唐律為什么要用以上各種途徑加密法網(wǎng)，以致密而不漏呢？關(guān)于這個問題，唐律自己有過說明。
唐律認(rèn)為，在制訂律文時，制訂者只能以一般情況和人為出發(fā)點，并以此來確定律文的內(nèi)容。因此，再好的律也不可能包羅萬象，面面俱到，而總會有一些特殊情況無法預(yù)料，有一些危害社會的行為不在律文的規(guī)定之中，成為漏網(wǎng)之魚。正如《唐律疏議·賊盜》“以毒藥藥人”條“疏議”所講的：“律條簡要，止為凡人生文。”也如《唐律疏議·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”所說的：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡�！�
但是，唐律又坦言，國家決不能讓這些漏網(wǎng)之魚逍遙律外，胡作非為。因此，有必要使用各種方法，擴(kuò)大唐律的適用范圍，稠密法網(wǎng)，以杜絕其僥幸心理，并使他們都能捉拿歸案，受到應(yīng)有的懲罰，而無疏漏。關(guān)于這一思想，唐律有過多次流露。《唐律疏議·賊盜》“親屬為人殺私和”條“疏議”講：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無條，遂使獨為僥幸�！薄短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”又說：“其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附”，因此，有必要“臨時處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺缺”�！短坡墒枳h·計訟》“囚不得告舉他事”條“疏議”再次講：律無明文規(guī)定的，也要“依法推科”。可見，唐律內(nèi)容密而不漏的實際情況與唐律本身的這一思想完全吻合，也正是這一思想的直接體現(xiàn)。
唐律的這一思想與當(dāng)時唐統(tǒng)治階級成員主張要嚴(yán)懲罪犯，不能讓非份分子具有僥幸心理的思想完全一致。在唐律制訂、定本時期的唐統(tǒng)治階級成員大多主張要嚴(yán)打罪犯，并使那些非份分子打消犯罪不懲的僥幸心理，以此來維護(hù)治安，穩(wěn)定社會。貞觀時期的唐太宗、魏征等人都有這種思想。唐太宗認(rèn)為：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯憲章”，因此不能讓“愚人常冀僥幸，惟欲犯法，不能改過�！雹辔赫鲃t認(rèn)為，不嚴(yán)懲罪犯，社會治安沒有保障，說：“小人之惡不懲，君子之善不勸，而望治安刑措，非所聞也。”⑨要嚴(yán)懲罪犯并使非份分子不具犯罪的僥幸心理，使用疏的法網(wǎng)顯然是不夠的，相反卻需要密的法網(wǎng)�？梢赃@樣說，唐律的法網(wǎng)密而不漏正是唐統(tǒng)治階級成員這種思想的產(chǎn)物。
唐統(tǒng)治階級成員的這種思想與以往封建統(tǒng)治者的重刑思想及其實踐有一定的相似之處。重刑思想主要包含兩個方面，一是法網(wǎng)要密，二是用刑要重。唐以前的許多統(tǒng)治者都主張用重刑治國。先秦時期的商鞅就認(rèn)為，治國只有用重刑，輕刑不足以成事。他說：“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。此謂治之于其亂也。”⑩秦朝的統(tǒng)治者把重刑推向極端，不僅用刑很重，而且法網(wǎng)亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之說。⑾漢初統(tǒng)治者雖有“約法三章”的規(guī)定和約法省刑的措施，可以后法網(wǎng)還是不斷加密，以致在漢武帝時期形成了漢律六十篇，大大多于戰(zhàn)國時期法經(jīng)和秦律的篇目數(shù)。魏晉南北朝時頒行律的篇目數(shù)雖少于漢律，但多數(shù)律的篇目數(shù)仍具一定規(guī)模，因為當(dāng)時的統(tǒng)治者認(rèn)為律的內(nèi)容少了就會出現(xiàn)罪漏的情況，即所謂的“篇少則文荒，文荒則事寡，事寡則罪漏�！雹凶锫┦欠饨ńy(tǒng)治者所不愿看到的事�？梢姡蛔屪锫�、不使法網(wǎng)很疏似乎是封建統(tǒng)治者的一種共同意志，其根本目的是為了打擊犯罪、穩(wěn)定社會、長治久安。
盡管戰(zhàn)國、秦朝的統(tǒng)治者與漢至唐的統(tǒng)治者都主張法網(wǎng)不可疏，但他們的治國方略卻不完全相同。戰(zhàn)國和秦朝的統(tǒng)治者一味用法，忽視禮教，以致法治走向極端，善法變成了惡法，百姓不堪忍受，最后秦朝僅兩世即亡。漢至唐的統(tǒng)治者總結(jié)了秦早亡的教訓(xùn)，改用禮法結(jié)合的治國方略，既重視禮教，又不忽視法制，兩者相輔相成，以致漢和唐兩朝都延續(xù)了較長的時間。因此，戰(zhàn)國、秦朝統(tǒng)治者與漢至唐朝統(tǒng)治治國的區(qū)別主要在于治國方略上，而不在于對法網(wǎng)疏密的態(tài)度上。
唐朝的定本是在唐太宗貞觀時期。唐太宗的法制思想對唐律的制定應(yīng)有很大的影響。在唐律頒布前，他曾表達(dá)過國家的法律應(yīng)該“簡約”思想，但這里的“簡約”是指同一犯罪不要在多處作規(guī)定，以免“互文”，被人鉆空子，而不是法網(wǎng)要疏的意思。貞觀十年（公元637年）唐太宗曾對他的侍臣說：“國家法令、惟須簡約，不可一罪作數(shù)種條。格式既多，官人不能盡記，更生奸詐，若欲出罪即引輕條，若欲入罪即引重條。數(shù)變法者，實不益道理，宜令審細(xì)，毋使互文�！雹烟坡深C行以后，唐太宗關(guān)心的不是法網(wǎng)疏密的問題，而是法官是否依唐律司法的問題。貞觀十六年（公元643年）他曾對太理卿孫伏伽說：“朕常問法官刑罰輕重，每稱法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司，利要殺人，危人自達(dá)，以釣聲價，今之所憂，正在此耳！深宜禁止，務(wù)在寬平�！雹铱梢姡铺趯μ坡傻姆ňW(wǎng)不表示異議，也說明唐律法網(wǎng)較密是出于他的本意。
《舊唐書·刑法志》載，貞觀律在武德律的基礎(chǔ)上，“凡削煩去蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)�！惫P者認(rèn)為，這句話告訴人們兩個方面的意思。第一方面是唐律的制訂者用比前人更高明的立法技術(shù)，刪去許多繁瑣的內(nèi)容，使律條更為明了。第二方面是以恤刑為原則，把許多重刑改為用輕刑，使有些原來適用于重刑的犯罪，現(xiàn)適用于輕刑。這兩個方面都不涉及使法網(wǎng)變疏的問題，因此不能認(rèn)為“削煩去蠹”就意味著使唐律變得疏而不漏了。
綜上所述可見，唐律不是一部疏而不漏的法典，相反，卻是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功績在于，用較高的立法技術(shù)，使唐律的律條簡明化，同時又不使它的法網(wǎng)變疏，乃致有些罪犯成為漏網(wǎng)之魚。至于加密法網(wǎng)方法那是多樣的，其中包括：違反唐令、格、式的行為要依唐律被罰；有些違犯禮、理而律條無明文規(guī)定的行為也要被罰；用比附的辦法亦使有些律條無明文規(guī)定的行為也一起被罰等等。
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