[ 蘭平 ]——(2003-8-27) / 已閱23464次
WTO法在我國(guó)法院的適用探悉
按照WTO 規(guī)則處理事務(wù)，這是WTO 各成員方應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，從法律適用的角度來說，加入WTO 對(duì)各成員經(jīng)濟(jì)法制的影響表現(xiàn)為其國(guó)內(nèi)法院和行政機(jī)關(guān)如何確保WTO 規(guī)則在國(guó)內(nèi)得以實(shí)施。我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)加入了WTO ，人民法院將會(huì)越來越多地介入國(guó)際貿(mào)易問題，并將審理涉及WTO 規(guī)則的貿(mào)易、服務(wù)、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等糾紛案件。是否可以在審判中適用以及怎樣在審判中適用WTO 法律規(guī)則或法律原則，是人民法院所關(guān)心的實(shí)質(zhì)問題之一。從理論上看，國(guó)際條約在司法審判中的直接適用效力問題與條約對(duì)締約國(guó)的約束力是兩個(gè)不同的概念。一國(guó)參加國(guó)際條約后，條約即對(duì)其發(fā)生國(guó)際法意義上的約束力，但從國(guó)際實(shí)踐的情況看，條約對(duì)締約國(guó)具有約束力并不必然意味著國(guó)際條約可以為該國(guó)法院直接適用。為此探悉WTO 法在我國(guó)法院的適用具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。
一、 國(guó)目前在條約適用方面的現(xiàn)狀
從總體上看，我國(guó)法律在條約的適用方面未規(guī)定統(tǒng)一的或單一的模式，司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)比較模糊。
第一、我國(guó)憲法對(duì)條約的法律地位及適用未作出明確的規(guī)定。
《中華人民共和國(guó)憲法》歷經(jīng)數(shù)次修改，均沒有規(guī)定條約的法律地位及適用的一般性原則，在憲法中雖然涉及條約事項(xiàng)，卻基本上局限于締約程序方面。如現(xiàn)行《憲法》第六十七條，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：-------；（十三）決定同外國(guó)締結(jié)條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除；第八十一條 中華人民共和國(guó)主席-------；根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的決定，派遣和召回駐外全權(quán)代表，批準(zhǔn)和廢除同外國(guó)締結(jié)的條約和重要協(xié)定。1990年《締結(jié)條約程序法》首次以法律的形式對(duì)條約問題作了一些調(diào)整，但仍局限于條約的締結(jié)和審批程序，沒有規(guī)定條約在國(guó)內(nèi)的實(shí)施問題。
第二、國(guó)在立法實(shí)踐中存在不同的條約實(shí)施模式并存的情況。
正是因?yàn)閼椃ㄎ疵鞔_規(guī)定國(guó)際條約的實(shí)施問題，導(dǎo)致我國(guó)在立法實(shí)踐中，法出多門，難以統(tǒng)一，而且有的立法值的商榷。我國(guó)的國(guó)際條約實(shí)施模式主要有一下三種：
實(shí)施模式一 將條約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法律。即在加入條約或簽定協(xié)議后制定專項(xiàng)法律，將條約、協(xié)議的內(nèi)容和原則在國(guó)內(nèi)法中加以直接規(guī)定，或者不直接提及條約、協(xié)定的規(guī)定，而在國(guó)內(nèi)相關(guān)立法中體現(xiàn)條約的原則精神以實(shí)施國(guó)際條約。如我國(guó)在加入《維也納外交關(guān)系公約》和《領(lǐng)事關(guān)系公約》以后，將兩個(gè)公約的內(nèi)容納入了我國(guó)國(guó)內(nèi)法律體系，制定了《外交特權(quán)與豁免條例》和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》。
實(shí)施模式二 在法律中直接規(guī)定國(guó)際條約的適用。即在法律中直接規(guī)定國(guó)際條約在全國(guó)或一定地域內(nèi)實(shí)施。如《中華人民共和國(guó)刑法》第九條規(guī)定：“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)的條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。在我國(guó)1990年頒布的《香港特別行政區(qū)基本法》第39條中規(guī)定：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利國(guó)際公約》和國(guó)際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實(shí)施�！�
實(shí)施模式三 在國(guó)內(nèi)直接適用國(guó)際條約。即不具體規(guī)定國(guó)際條約的內(nèi)容，而在立法中確立處理?xiàng)l約與法律關(guān)系的基本原則。在這種模式中一般是明確規(guī)定國(guó)內(nèi)條約與國(guó)際條約有不同規(guī)定的，優(yōu)先適用國(guó)際條約。如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外�！薄吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外�！边@種模式在我國(guó)的立法中得到了普遍的運(yùn)用，已經(jīng)有相當(dāng)多的立法采用了這種國(guó)家條約適用模式。比如民航法、行政訴訟法、海關(guān)法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等。
第三、司法實(shí)踐對(duì)國(guó)際條約的適用模糊不清。
從整體來看，我國(guó)法院有關(guān)國(guó)際條約適用的司法實(shí)踐雖已取得了不少的經(jīng)驗(yàn)，但實(shí)際仍處于初創(chuàng)階段。不少司法工作人員常常對(duì)相關(guān)立法的目的、含義、適用范圍不作具體分析和界定而徑直適用條約，似乎某一方面的立法關(guān)于適用國(guó)際條約的規(guī)定可以適用于所有的國(guó)際條約。究其原因，首先是取乏對(duì)我國(guó)國(guó)際條約適用體制的研究，只知一些部門法規(guī)定了直接使用國(guó)際條約，卻不知我國(guó)還有間接適用國(guó)際條約的立法實(shí)踐。其次是我國(guó)國(guó)際條約適用的立法實(shí)踐存在混亂情況，導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。再次一些要求直接適用國(guó)際條約的立法不無(wú)商榷余地。
二、 TO法的及國(guó)外的適用情況
WTO（WORLD TRADE ORGANIZATION，世界貿(mào)易組織）誕生于1995年1月1日，它是當(dāng)今世界上全面規(guī)范個(gè)成員貿(mào)易政策、調(diào)整他們之間貿(mào)易關(guān)系的全球性貿(mào)易組織。現(xiàn)在它已成為與國(guó)際貨幣基金組織和世界銀行相鼎立的三大國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織之一。由于在世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要地位和作用，它被人們形象地稱為當(dāng)今國(guó)際社會(huì)的“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國(guó)”。
WTO是一個(gè)政府間的國(guó)際組織，它的憲章性綱領(lǐng)文件是《建立世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)定》，這個(gè)政府間的協(xié)議有兩個(gè)特點(diǎn)：其一，它是一個(gè)政府間的協(xié)議，協(xié)議本身并不要求一定由各國(guó)的國(guó)會(huì)予以批準(zhǔn)。其二，它是一個(gè)國(guó)際條約，具有國(guó)際法上的約束力，但是WTO并沒有要求各成員在國(guó)內(nèi)直接實(shí)施WTO法。它有一個(gè)相當(dāng)宏大的法律體系，是由《建立世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)定》作為憲章性文件綱領(lǐng)，將烏拉圭回合所達(dá)成的“一攬子協(xié)議”作為它的附件，形成法律文件群，組成一部?jī)?nèi)容廣泛、篇幅宏大的“法典”�！督⑹澜缳Q(mào)易組織馬拉喀什協(xié)定》共有四個(gè)附件，它們是：附件1A多邊貨物貿(mào)易協(xié)定、附件1B《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、附件1C《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，附件2《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》，附件3《貿(mào)易政策審議機(jī)制》，附件4復(fù)邊貿(mào)易協(xié)定。WTO四個(gè)附件的每一個(gè)中又包含著若干個(gè)法律文件，目前WTO 法律文件共有五十多份文件，其中有二十九份是協(xié)議，還有二十多份是部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議宣言、總理事會(huì)決議。它們涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、與貿(mào)易有關(guān)的的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方方面面。從內(nèi)容上看，WTO法律的特點(diǎn)是規(guī)范和約束政府的政府行為。其目的是通過對(duì)政府行為的約束來消除或者限制政府對(duì)跨國(guó)境貿(mào)易的干預(yù)。因此，從這個(gè)意義上說，我國(guó)加入世界貿(mào)易組織實(shí)質(zhì)上是政府入世。在這個(gè)宏大的法律文集中，對(duì)企業(yè)產(chǎn)生直接影響的極少，有學(xué)者說只有兩個(gè)：一是反傾銷協(xié)議；一個(gè)是有關(guān)國(guó)營(yíng)貿(mào)易的規(guī)定，故這些學(xué)者把WTO法稱為“國(guó)際行政法典”。因此在事實(shí)上，WTO法就原原本本的屬于國(guó)際公法的范疇。
WTO 具有自己獨(dú)立的爭(zhēng)端解決機(jī)制，它排除了內(nèi)國(guó)法院和國(guó)際法院的介入。其爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)（DSB）是WTO解決其成員在履行WTO各項(xiàng)協(xié)定方面產(chǎn)生糾紛的專門管轄機(jī)構(gòu)，對(duì)其成員提出的申述，有權(quán)進(jìn)行調(diào)解、斡旋直至作出正式裁決。根據(jù)《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的規(guī)定，DSB有權(quán)應(yīng)申述方的要求設(shè)立專家小組，并為受理爭(zhēng)端當(dāng)事方對(duì)專家小組報(bào)告的上訴，設(shè)立一個(gè)常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)。爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)采納專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告，監(jiān)督裁決建議的執(zhí)行。爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)決策采用“反向一致原則”，即一項(xiàng)裁決只有一致反對(duì)才能被否決，只要有一方同意即能通過。在程序運(yùn)作方面，根據(jù)DSU規(guī)定，DSB在WTO框架下解決爭(zhēng)端是按照以下程序運(yùn)作的：磋商調(diào)解程序、專家組程序、上訴復(fù)審程序和執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序中，DSB的執(zhí)行措施——授權(quán)一成員對(duì)另一成員的補(bǔ)償、減讓中止甚至交叉報(bào)復(fù)，均是在成員之間進(jìn)行，并不直接涉及各成員內(nèi)的私人（貿(mào)易商）。
WTO成員國(guó)對(duì)WTO法的直接適用持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。這個(gè)問題的核心在于私人訴訟主體能否依據(jù)WTO法規(guī)定直接向法院主張權(quán)利。法院如果支持當(dāng)事人的主張，則意味著WTO法具有直接適用效力，否則即無(wú)直接適用效力。WTO主要是各國(guó)政府締結(jié)的，政府是WTO法所調(diào)整的法律關(guān)系的主體，承擔(dān)著WTO法所確定的義務(wù)。在此情況下，直接效力問題就不是一個(gè)簡(jiǎn)單的私人訴訟問題，而是直接關(guān)系到政府行為（包括立法行為）的影響。如果認(rèn)定WTO 法的直接效力，則它與國(guó)內(nèi)法規(guī)定相沖突的時(shí)候就出現(xiàn)了超乎想象復(fù)雜的問題。
在適用國(guó)際條約的實(shí)踐中，世界各國(guó)通常有兩種作法，即一元論適用和二元論適用。一元論認(rèn)為：國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法并不是兩種彼此獨(dú)立的法律，而是同一法律體系的不同組成部分。在這兩個(gè)部分中，國(guó)際條約的效力通常高于國(guó)內(nèi)法。屬于一元論適用的國(guó)家主要為德國(guó)、法國(guó)、日本、瑞士等大陸法系國(guó)家。二元論認(rèn)為：國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法屬于兩種完全不同的法律體系，彼此之間不發(fā)生隸屬關(guān)系，國(guó)際條約必須借助國(guó)內(nèi)法才能發(fā)生國(guó)內(nèi)層面的效力，即國(guó)際條約必須“轉(zhuǎn)化”為國(guó)內(nèi)法才能適用。屬于二元論適用的主要為美國(guó)、英國(guó)等海洋法系國(guó)家。值得注意的是，在一元論國(guó)家中雖然一般情況下并不排除國(guó)際條約直接適用的可能，可是在其法院，對(duì)國(guó)際條約也可能拒絕直接適用。WTO 情況下，這個(gè)問題顯的尤其突出。西方發(fā)達(dá)國(guó)家和世界貿(mào)易的主要成員國(guó)的司法實(shí)踐幾乎一致傾向于WTO法不具有直接適用效力。
首先來看歐盟的情況。歐盟在傳統(tǒng)上屬于一元論適用地區(qū)，國(guó)際條約在歐盟原則上具有直接適用效力。歐洲法院已裁定國(guó)際條約自動(dòng)成為歐共體法一部分而無(wú)須轉(zhuǎn)化，歐共體法院可以直接適用。但在GATT/WTO（GATT即關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，WTO是GATT的延伸和發(fā)展），歐洲法院則一貫堅(jiān)持法院不可直接適用。上一世紀(jì)70年代在審理國(guó)際水果公司案中，歐洲法院認(rèn)為：GATT是基于對(duì)等互利談判原則而建立的，GATT條款尤其是有關(guān)締約方可背離GATT義務(wù)的可能性、緊急保障措施以及爭(zhēng)端解決的規(guī)定具有極大彈性，故GATT不能直接適用。在其后的一系列判決中歐洲法院重申了GATT不具有直接效力的判例原則，并將這些判例原則適用于歐共體成員國(guó)。1999年11月23日，歐洲法院在“葡萄牙訴理事會(huì)案”的判決中認(rèn)為，WTO協(xié)定與GATT一樣缺乏直接效力，WTO協(xié)定因其性質(zhì)和結(jié)構(gòu)而原則上不屬于法院可據(jù)以審查共同體機(jī)關(guān)的行為的合法性的規(guī)定之列。歐洲法院的判例得到了歐盟成員國(guó)的明確支持，也就是說，在歐盟“WTO協(xié)定極其附件不得由私人在國(guó)內(nèi)法院訴訟中加以沿用”。
美國(guó)是通過國(guó)內(nèi)立法明確排除了WTO協(xié)議在美國(guó)法院的直接效力。從歷史上看，GATT原來系采用議定書方式“臨時(shí)適用”的，故在美國(guó)不屬于自動(dòng)執(zhí)行條約。美國(guó)烏拉圭回合協(xié)議法明確規(guī)定：任何人均不得依據(jù)烏拉圭回合協(xié)議，在無(wú)論何種訴訟中對(duì)美國(guó)政府部門、政府機(jī)構(gòu)或其他政治實(shí)體包括任何州或州轄政治實(shí)體的行為或不行為提出與WTO協(xié)議不相一致的攻擊。因此，WTO法只有在“轉(zhuǎn)化”為具體實(shí)施多邊貿(mào)易協(xié)議的美國(guó)國(guó)內(nèi)法或行政命令之后，才是美國(guó)法院和海關(guān)可以適用的法律淵源。
日本憲法規(guī)定日本締結(jié)的國(guó)際條約須善意遵守，國(guó)際條約在日本通過納入方式成為日本法的一部分，但國(guó)際條約在日本司法實(shí)踐中是否具有適用效力卻沒有得到完全解決。尤其在GATT/WTO領(lǐng)域，日本迄今并未承認(rèn)其在日本具有直接適用效力。在這一點(diǎn)上日本與我國(guó)有著極其相似的情況，因此日本法院同樣與我國(guó)法院一樣遇到WTO法是否可以直接適用的問題。在1990年日本法院判決的當(dāng)事人提出日本政府違反GATT規(guī)定，其立法行動(dòng)本身不合法的“京都領(lǐng)帶案”中，日本法院認(rèn)為，如屬違反GATT，其后果也只是其他締約方可要求與日本進(jìn)行磋商或?qū)θ毡静扇?bào)復(fù)措施，因此日本的這個(gè)立法行為并不違法。盡管日本在締結(jié)WTO后尚未有相關(guān)的規(guī)定或案例，但可以肯定，在美國(guó)及歐盟均否定WTO法的直接適用效力的情況下，日本法院面對(duì)私人以日本國(guó)內(nèi)法律違反WTO法為由提起的訴訟，絕不可能裁定日本法律無(wú)效。
三、 我國(guó)法院應(yīng)當(dāng)怎樣適用WTO法
由于我國(guó)目前尚無(wú)確立統(tǒng)一的國(guó)際條約適用原則，國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)如何適用取決于國(guó)際條約的具體情況，沒有現(xiàn)成的答案。我國(guó)法院如何適用國(guó)際條約本身就是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，適用WTO法則更為復(fù)雜。法學(xué)界對(duì)這一問題較少深入探討，且更多的是探討集中在國(guó)際條約的執(zhí)行的一些基本原則，并只對(duì)WTO法作簡(jiǎn)單的分析，然后按照現(xiàn)行立法對(duì)號(hào)入座，因此得出WTO法可以直接適用的結(jié)論。我國(guó)法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)為直接適用，目前仍占有較大的市場(chǎng)。這種意見認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)直接適用WTO法。其理由主要有以下幾點(diǎn)：
（1）、我國(guó)憲法雖然未明確規(guī)定國(guó)際條約在我國(guó)可以直接適用，但規(guī)定了國(guó)際條約的締結(jié)程序。按照《中華人民共和國(guó)立法法》和《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定，某些國(guó)際條約，特別是WTO法的締結(jié)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)就是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)，因此，國(guó)際條約在內(nèi)國(guó)的效力與國(guó)內(nèi)法律的效力是一致的；
（2）、雖然立法程序與國(guó)際條約的締結(jié)程序不一樣，然而，“條約必須遵守”的國(guó)際慣例要求國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法的效力應(yīng)當(dāng)在一個(gè)層面上。WTO 法是國(guó)際條約其中之一，那么WTO法同樣與國(guó)內(nèi)法律具有同等的法律效力，可以直接適用；
（3）、民法通則第一百四十二條第二款和民事訴訟法第二百三十八條均規(guī)定的法律原則，即我國(guó)參加的國(guó)際條約與我國(guó)的民事法律和程序規(guī)定有不同規(guī)定的，優(yōu)先適用國(guó)際條約的規(guī)定。民航法、行政訴訟法、海關(guān)法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等對(duì)此也予以支持，WTO 法屬于國(guó)際條約，故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；
（4）、我國(guó)法院在審判實(shí)踐中已經(jīng)有直接適用國(guó)際條約的先例。
在直接適用的觀點(diǎn)中，意見也有分歧。有的主張WTO法不必再進(jìn)行任何“加工”，應(yīng)予直接適用；有的主張修改國(guó)內(nèi)法，國(guó)內(nèi)法沒有的可直接適用WTO法的規(guī)定；還有的提出以直接適用為主，以間接適用為輔。
直接適用的觀點(diǎn)從表面上看似乎是成立的，但是，它沒有考慮到WTO法的根本性質(zhì)、國(guó)際間的慣例和我國(guó)的具體情況，此外，在理論和操作上也存在著一定的缺陷。間接適用又稱為非直接適用，這種意見認(rèn)為我國(guó)法院不能直接適用WTO法。筆者認(rèn)為間接適用WTO法更符合我國(guó)國(guó)情，其理由有以下幾條：
（1）、WTO法屬于國(guó)際公法，調(diào)整的是政府間的政治、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系。其內(nèi)容中的貨物貿(mào)易協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，均僅僅限制成員（政府），并不適用于私人貿(mào)易商。它不同于一般民商事國(guó)際條約，可以直接為私人（貿(mào)易商）創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。因此，不是WTO法權(quán)利主體的私人（貿(mào)易商）當(dāng)然不得直接援引WTO法作為民商訴訟的權(quán)利依據(jù)。法院自然更不得在民商審判中直接適用WTO法。至于民法通則、民事訴訟法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等規(guī)定的條約優(yōu)先。大體上有三種情況：一是法律適用條款，解決的是國(guó)際私法法律沖突問題。二是程序適用條款。如文書送達(dá)或者通知時(shí)間等，在我國(guó)參加的國(guó)際條約的規(guī)定與國(guó)內(nèi)法不一致的，應(yīng)當(dāng)適用國(guó)際條約。三是具體適用。這些法律中的“優(yōu)先”應(yīng)理解為“屬于私法領(lǐng)域的條約優(yōu)先”。WTO為公法，民法通則和民事訴訟法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法規(guī)定的優(yōu)先不能加以覆蓋。
（2）、WTO有著自己獨(dú)特的爭(zhēng)端解決機(jī)制，并由自己專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。從它的機(jī)制來看，它完全排除了法院的介入，任何法院的判決對(duì)WTO的爭(zhēng)端解決都沒有意義。即使國(guó)內(nèi)立法不符合WTO法，其后果也只是其他締約方要求進(jìn)行磋商，磋商不能達(dá)成諒解則向DSB申請(qǐng)解決。因此，法院沒有必要在行政訴訟中直接適用WTO法來審查國(guó)內(nèi)法是否符合WTO法。
（3）、WTO法沒有要求其成員國(guó)直接適用WTO法。WTO協(xié)議規(guī)定各成員國(guó)可以自主決定以何種方式來履行協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)。也就是說，根據(jù)國(guó)際法承擔(dān)的義務(wù)在國(guó)內(nèi)怎樣履行，是直接適用還是把國(guó)際法轉(zhuǎn)換為國(guó)內(nèi)法，WTO 法沒有統(tǒng)一規(guī)定�！督⑹澜缳Q(mào)易組織馬拉喀什協(xié)議》第16條4款規(guī)定，每個(gè)成員都應(yīng)確使其法律法規(guī)和行政程序符合附屬各協(xié)議。每個(gè)成員國(guó)要通過修改和制定法律使之符合WTO 規(guī)則，從而履行義務(wù)。反之WTO 如果要求其協(xié)議效力優(yōu)于國(guó)內(nèi)法，就沒有必要要求各成員國(guó)修改國(guó)內(nèi)法。
（4）、是否直接適用WTO法，涉及到國(guó)家主權(quán)的行使。在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域，WTO是有史以來對(duì)國(guó)家主權(quán)影響最深的國(guó)際條約。WTO從其建立的宗旨來看，并非僅局限于貿(mào)易范圍，而是全面涉及成員國(guó)的內(nèi)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策，按照成員國(guó)內(nèi)立法必須WTO法一致的原則，成員國(guó)的經(jīng)濟(jì)立法主權(quán)受到極大的約束。使得傳統(tǒng)意義上的國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主權(quán)受到前所未有的挑戰(zhàn)。我國(guó)法院如果來直接適用，則勢(shì)必進(jìn)一步削弱我國(guó)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主權(quán)，無(wú)益于我國(guó)政府的有效行政及有意義的對(duì)外交往，從而使得我國(guó)加入WTO的初衷無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
（5）、WTO法的政治性決定其不能直接適用于我國(guó)法院。WTO 法不僅是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約，更重要的是它完全是一個(gè)政治條約。WTO 法是發(fā)達(dá)國(guó)家之間、發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家、發(fā)展中國(guó)家之間通過斗爭(zhēng)妥協(xié)的結(jié)果，也是大家求同存異的產(chǎn)物。其中既有經(jīng)濟(jì)的因素、還有文化的因素，更為重要的是政治的因素。WTO 的一百多個(gè)成員，有著各種各樣的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)、政治體制、政權(quán)組織形式、歷史文化傳統(tǒng)，沒有種種的政治斗爭(zhēng)、妥協(xié)是不可能達(dá)成一致的。復(fù)雜的國(guó)際政治談判和妥協(xié)，決不是那國(guó)法院可以直接介入的，我國(guó)法院也同樣如此。
（6）、國(guó)際慣例不要求我國(guó)法院直接適用WTO法。從歐盟、美國(guó)、日本在內(nèi)的世界主要貿(mào)易國(guó)家的一貫司法慣例來看，WTO法不宜直接適用。如美國(guó)1994年《烏拉圭回合協(xié)議法》明確規(guī)定，在WTO法與美國(guó)聯(lián)邦法律沖突時(shí)，美國(guó)法律優(yōu)先；歐盟理事會(huì)1994年在批準(zhǔn)《烏拉圭回合協(xié)議》的決定序言中說，WTO協(xié)議的性質(zhì)不適合在共同體或者共同體成員的法院直接適用。在這種情況下，如果我國(guó)法院仍然按照一般國(guó)際條約的適用方式來適用WTO法，即直接在訴訟中適用WTO法。一方面直接會(huì)導(dǎo)致內(nèi)外國(guó)私人（貿(mào)易商）的訴訟差別待遇問題。外國(guó)私人在我國(guó)可以享有可以直接援引WTO法作為權(quán)利依據(jù)，我國(guó)的私人（貿(mào)易商）在國(guó)外法院訴訟時(shí)只能在該外國(guó)的國(guó)內(nèi)法中去找權(quán)利依據(jù)，卻不能引用WTO法為訴訟理由。另一方面將間接導(dǎo)致我國(guó)經(jīng)濟(jì)立法同其他成員國(guó)的經(jīng)濟(jì)立法的赤字，即我國(guó)的經(jīng)濟(jì)立法完全屈同于WTO法，國(guó)家經(jīng)貿(mào)利益完全失去自己的維護(hù)手段，其他成員國(guó)則可以通過自己國(guó)內(nèi)立法設(shè)立一定的屏障，以對(duì)其經(jīng)貿(mào)利益進(jìn)行一定程度上的保護(hù)。
（7）、我國(guó)法院直接適用WTO法的技術(shù)困難。第一是文義把握難。首先，WTO法有英文、法文、西班牙文三種正式文本。中文只是譯本，不是正式的文本，譯本只是為了方便我國(guó)國(guó)內(nèi)的學(xué)習(xí)、理解，這與我國(guó)加入或締結(jié)的其他雙邊、多邊國(guó)際條約不一致。其次，我國(guó)法院有最高法院、高級(jí)法院、中級(jí)法院、基層法院四個(gè)層級(jí)，其中高級(jí)法院有三十幾個(gè)，中級(jí)法院有三百多個(gè)，基層法院三千多個(gè)，這些法院分布在幅員遼闊、經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的地區(qū)，由于眾所周知的原因，法官素質(zhì)參差不齊。中文譯本翻譯是否準(zhǔn)確，我國(guó)的法院難以判斷，對(duì)條文的理解、適用難以達(dá)到統(tǒng)一。因此，難以確保在全國(guó)統(tǒng)一準(zhǔn)確適用。第二是法院沒有解釋權(quán)，其判決權(quán)威受到挑戰(zhàn)。首先，WTO法實(shí)際上屬于公法領(lǐng)域的國(guó)際條約。按照其規(guī)定，條約的解釋權(quán)由其成員共同行使或由其總理事會(huì)行使，也可由WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)通過其判例解釋，其成員無(wú)權(quán)個(gè)別行使。中國(guó)屬于其成員，無(wú)權(quán)單獨(dú)解釋，或者說解釋沒有效力。我國(guó)法院作為我國(guó)的審判機(jī)關(guān)自然無(wú)權(quán)解釋。其次，WTO法是成員之間斗爭(zhēng)與妥協(xié)的結(jié)果，在其條文設(shè)立上必然、故意也現(xiàn)實(shí)地存在模糊不清、摸棱兩可的情況，要透過很強(qiáng)的政治、外交因素去尋找其統(tǒng)一，絕不是法院的法官用法律思維就可以的到答案的；再次，法律適用是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。法官往往不僅需要從法律條文的文義上去理解，還要從其立法精神、立法歷史、司法慣例甚至學(xué)理解釋等多方面考證具體法條在具體案件中的適用。要從GATT/WTO的立法目的和談判歷史及國(guó)外司法判例中漫無(wú)邊際去尋找答案，恐怕早以超出了法官的職權(quán)范圍。
（8）、我國(guó)現(xiàn)行憲法、法律沒有要求直接適用WTO法。有的學(xué)者認(rèn)為：憲法、法律僅僅規(guī)定締約的程序而未規(guī)定條約的法律地位及適用，是因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D是通過規(guī)定條約的締結(jié)程序來確定條約在國(guó)內(nèi)法上的地位及適用，比如條約的締結(jié)機(jī)關(guān)與法律的制定機(jī)關(guān)相同即可以認(rèn)為條約的地位與法律的地位相同。這種觀點(diǎn)有失偏頗，因?yàn)闂l約具有各種不同的層次或情況，憲法的規(guī)定僅僅涉及應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)決定和批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，其他的條約并不都由最高立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。1990年《締結(jié)條約程序法》就規(guī)定，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院都可以批準(zhǔn)加入條約；我國(guó)可以國(guó)家、政府及政府部門三種名義對(duì)外締結(jié)條約，但因條約的不同種類，不同的條約又實(shí)行不同的審批程序，分別由全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)或核準(zhǔn)。在其第七條中具體規(guī)定：必須由全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)、加入的為“條約和重要協(xié)定”，包括：A、友好合作條約和平條約等政治條約；B、有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約；C、有關(guān)司法協(xié)作、引渡的條約；D、同中華人民共和國(guó)法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；E、締約各方議定必須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定；F、其他需經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定。在其第八條中又具體規(guī)定：屬于全國(guó)人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)的范圍之外的、國(guó)務(wù)院規(guī)定須經(jīng)核準(zhǔn)或者各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的“協(xié)定和其他具有條約性質(zhì)的文件”由國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)。從上述規(guī)定中，我們可以明顯看出條約的締結(jié)程序與立法的程序并不相同，批準(zhǔn)條約的并不一定是最高立法機(jī)關(guān)。因此，不能說由國(guó)務(wù)院各部委對(duì)外簽定的、不由全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)締結(jié)的條約或協(xié)定，其效力上高于或等于國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的基本法律及法律。我們只能判斷，憲法既沒有排除直接適用，也沒有排除間接適用。
(9)、間接適用WTO法已具有現(xiàn)實(shí)性。從上一個(gè)世紀(jì)末我國(guó)開始申請(qǐng)加入GATT/WTO到去年正式WTO成員國(guó)，我國(guó)WTO 法的原則和要求頒布和修改了一大批法律、法規(guī)，取得了舉世矚目的成就。這些新頒布和修改的法律、法規(guī)在內(nèi)容、范圍和操作性上體現(xiàn)甚至超過WTO法的要求，WTO法已經(jīng)能有效的在我國(guó)國(guó)內(nèi)層面上發(fā)揮作用。我國(guó)法院也完全可以通過執(zhí)行國(guó)內(nèi)法律來履行WTO法所規(guī)定的義務(wù)。從某種角度說，間接適用WTO法較之直接適用更值得信賴、效果更為明顯。
（10）、直接適用WTO法的理論存在矛盾，實(shí)踐中缺乏操作性。，“國(guó)內(nèi)法沒有的可直接適用WTO法”的意見，實(shí)際是將WTO法作為國(guó)內(nèi)法的補(bǔ)充，這同其主張的WTO法效力高于或等同于國(guó)內(nèi)法的觀點(diǎn)相矛盾；“以直接適用為主，以間接適用為輔”的意見，事實(shí)上在審判實(shí)踐中無(wú)法操作，法院在何種情況下以直接適用為主，何種情況下以間接適用為輔呢？
因此，可以肯定的說，間接適用（非直接適用）WTO法，是我國(guó)法院唯一切實(shí)可行的實(shí)施辦法。
四川瀘州納溪法院 蘭平 劉波
