[ 王雙厚 ]——(2003-8-27) / 已閱43520次
專 利 侵 權(quán) 判 定 原 則
王雙厚
專利侵權(quán)判定一直是各國司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)問題。專利侵權(quán)判定和判斷合同違約不一樣，合同有相應(yīng)的合同條款，可操作性比較強(qiáng)，而專利侵權(quán)判定需要與權(quán)利要求書做比較，被控產(chǎn)品方案很多情況下與權(quán)利要求書都是不一致的，不一致達(dá)到什么程度構(gòu)成侵權(quán)，不一致達(dá)到什么程度不構(gòu)成侵權(quán)，這是一個(gè)比較難解決的問題，因?yàn)榧壬婕暗椒珊馄降膯栴}，同時(shí)又涉及到技術(shù)問題。從國外的侵權(quán)判定司法實(shí)踐來看，經(jīng)歷了一個(gè)從整體方案比較到具體特征一一進(jìn)行對(duì)比的過程，我國侵權(quán)判定很大程度上借鑒了國外尤其是美國的侵權(quán)判定原則。本章將討論關(guān)于專利侵權(quán)判定的幾個(gè)基本原則，著重探討其中的等同原則，因?yàn)樵撛瓌t是專利侵權(quán)判定中的一個(gè)難點(diǎn)問題。
第一節(jié) 全面覆蓋原則
全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定中的一個(gè)最基本原則，所謂全面覆蓋原則，是指如果被控物或者方法侵權(quán)成立，那么該產(chǎn)品或者方法應(yīng)該具備專利權(quán)利要求中所描述的每一項(xiàng)特征，缺一不可。
在判定專利侵權(quán)時(shí)，最先適用的是全面覆蓋原則。在下述幾種情況下，視為被控物全面覆蓋了專利的權(quán)利要求。
1、字面侵權(quán)。即從字面上分析比較就可以認(rèn)定被控物的技術(shù)特征與專利的必要特征相同。
比如，一項(xiàng)專利，其權(quán)利要求為：Ｈ型強(qiáng)場磁化杯體（１），其特征在于：杯體的兩側(cè)各鑲嵌一塊永久磁鐵（２）。
如果被控物的杯體兩側(cè)各鑲嵌了一塊永久磁鐵，那么可以看到，被控物的結(jié)構(gòu)與權(quán)利要求所描述的結(jié)構(gòu)一模一樣。
2、專利權(quán)利要求中使用的是上位概念，被控物公開的結(jié)構(gòu)屬于上位概念中的具體概念，此種情況下適用全面覆蓋原則，被控物侵權(quán)。
比如，一項(xiàng)專利，其權(quán)利要求為，一種新型機(jī)器人行走機(jī)構(gòu)，其特征在于：電機(jī)接傳動(dòng)機(jī)構(gòu)，傳動(dòng)機(jī)構(gòu)的輸出軸上裝有驅(qū)動(dòng)輪。
被控物的結(jié)構(gòu)為，電機(jī)經(jīng)齒輪傳動(dòng)，輸出軸上裝有驅(qū)動(dòng)輪。被控物采用齒輪傳動(dòng)，齒輪傳動(dòng)的結(jié)構(gòu)屬于“傳動(dòng)機(jī)構(gòu)的具體概念，因此，被控物屬于侵權(quán)。
3、被控物的技術(shù)特征多于專利的必要技術(shù)特征，也就是說被控物的技術(shù)特征與權(quán)利要求相比，不僅包含了專利權(quán)利要求的全部特征，而且還增加了特征，此種情況仍屬侵權(quán)，因?yàn)檫m用全面覆蓋原則就是只要被控物具備專利權(quán)利要求的全部特征就算侵權(quán)，而不問被控物是否比權(quán)利要求的多。
比如，一項(xiàng)專利，其權(quán)利要求為，一種電褥子，其特征在于：具有絕緣性能好的電阻絲。
被控物的結(jié)構(gòu)具有絕緣好的電阻絲，而且還具備一個(gè)電阻絲短路保護(hù)裝置，盡管被控物的特征多于專利權(quán)利要求，而且可能還具有一定的創(chuàng)造性，由于被控物的結(jié)構(gòu)覆蓋了權(quán)利要求的全部特征，所以被控物侵權(quán)。
實(shí)踐中，公眾可能對(duì)此有一些不理解，覺得被控物的特征多于權(quán)利要求，而且性能可能還要優(yōu)于專利產(chǎn)品，為什么還要算做侵權(quán)呢？這是因?yàn)閷＠Ｗo(hù)的是智力成果，在后的產(chǎn)品如果是在專利產(chǎn)品的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改進(jìn)，盡管可能性能要優(yōu)于專利產(chǎn)品，但是由于使用了他人的專利，利用了他人的智力成果，就必須獲得他人的許可，否則就是侵權(quán)行為。
由此，引申出另外一個(gè)問題，就是前面所述的被控物，其特征多于專利權(quán)利要求，但是多出的特征可能具備一定的創(chuàng)造性，也可能申報(bào)專利，并獲得專利權(quán)。司法實(shí)踐中，這種情況也經(jīng)常出現(xiàn)，也就是說被控物也具有在原告之后申報(bào)的專利，該專利是在原告專利基礎(chǔ)上的改進(jìn)專利，就如前面所分析的，由于被控物全面覆蓋了原告專利的權(quán)利要求特征，被控物侵權(quán)，即使該產(chǎn)品獲得了專利權(quán)。針對(duì)此問題，最高人民法院出臺(tái)了司法解釋，明確規(guī)定，在原告和被告都具備專利的情況下，如果被告的專利在后，那么在專利侵權(quán)判定時(shí)，不考慮被告的專利。
前面探討的是適用全面覆蓋原則什么情況下，被控物為侵權(quán)，下面談一下，何種情況下被控物為不侵權(quán)。
在被控物缺少權(quán)利要求的技術(shù)特征時(shí)，被控物不侵權(quán)。這里需要指出的是，此種情況下被控物不侵權(quán)，其前提是侵權(quán)判定不適用等同原則和多余指定原則，等同原則和多余指定原則將在后面加以論述。
比如，一項(xiàng)專利，其權(quán)利要求為：一種新型消火栓保護(hù)筒，具有進(jìn)水管、出水管，其特征在于：筒體為玻璃鋼制成，筒體和進(jìn)水管和出水管之間通過密封圈連接在一起。
被控物的筒體由玻璃鋼制成，也具有進(jìn)水管和出水管，但是筒體和進(jìn)水管和出水管之間直接焊接成一體，沒有密封圈這個(gè)結(jié)構(gòu)，由于被控物缺少權(quán)利要求中的一個(gè)特征，所以被控物不構(gòu)成侵權(quán)。
在做出不侵權(quán)決定的時(shí)候，還有一個(gè)應(yīng)該注意的問題，就是缺少的權(quán)利要求中的特征不僅指權(quán)利要求特征部分的特征，而且包括前序部分的特征。如前舉的專利權(quán)利要求的例子，進(jìn)水管、出水管就屬于前序部分的特征，該特征為現(xiàn)有技術(shù)部分的特征，“其特征在于”后面的特征就屬于特征部分的特征，有的時(shí)候，在被控物缺少前序部分的特征時(shí)，也可能構(gòu)成不侵權(quán)。
第二節(jié) 等同原則
前面所討論的是全面覆蓋原則，在實(shí)際中，被控物適用該原則判定侵權(quán)是很少的，很多的情況下，適用的是等同原則。所謂等同原則，就是盡管被控物不具備專利權(quán)利要求的全部特征，但是被控物不具備的專利特征在被控物上面能夠找到該特征的等同替換物，此種情況下，被控物判定侵權(quán)。
比如，一項(xiàng)專利，其權(quán)利要求為，一種機(jī)器人的移動(dòng)機(jī)構(gòu)，其特征在于：
具有六個(gè)沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動(dòng)臂，驅(qū)動(dòng)臂內(nèi)設(shè)置有電機(jī)，電機(jī)經(jīng)齒輪傳動(dòng)接位于驅(qū)動(dòng)臂端部的驅(qū)動(dòng)輪。
被控物的結(jié)構(gòu)為，具有六個(gè)沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動(dòng)臂，驅(qū)動(dòng)臂內(nèi)設(shè)置有電機(jī)，電機(jī)經(jīng)鏈條傳動(dòng)接位于驅(qū)動(dòng)臂端部的驅(qū)動(dòng)輪。被控物缺少專利權(quán)利權(quán)利要求中的齒輪傳動(dòng)特征，但是由于鏈條傳動(dòng)屬于齒輪傳動(dòng)的等同替換，所以被控物適用等同原則，屬于侵權(quán)。
上述的案例屬于一個(gè)非常典型的適用等同原則判定侵權(quán)的案例，實(shí)踐中，適用等同原則的情況都要比這個(gè)案例復(fù)雜。如何適用等同原則，一直是專利侵權(quán)判定中的難點(diǎn)問題。而且，即使在專利保護(hù)制度非常發(fā)達(dá)的美國，對(duì)此問題，司法界也沒有達(dá)成共識(shí)。我國實(shí)施專利法不到20年的時(shí)間，而歐美國家實(shí)施專利制度已經(jīng)有幾百年的歷史，我國在進(jìn)行專利侵權(quán)判定時(shí)，很多的都是借鑒歐美國家的經(jīng)驗(yàn)，尤其是美國的經(jīng)驗(yàn)，因此，在探討如何適用等同原則的問題時(shí)，研究美國等同原則的歷史發(fā)展更能夠幫助我們從根本上理解等同原則，進(jìn)而找到適用于我國的等同判斷標(biāo)準(zhǔn)。
1853年的威南訴丹麥德一案是美國最早使用等同原則判定專利侵權(quán)的案例之一。威南設(shè)計(jì)了一種呈圓錐形的，可以平均分配壓力的車廂，該車廂獲得了專利。丹麥德設(shè)計(jì)了一種車廂，該車廂的車廂上部呈八角形，下部為到金字塔形。威南訴丹麥德專利侵權(quán)。一審法院認(rèn)為，威南的專利權(quán)利要求規(guī)定車廂為圓錐形，丹麥德設(shè)計(jì)的車廂不是圓錐形，所以侵權(quán)不成立。美國最高院認(rèn)為，專利權(quán)人不可能造出一個(gè)絕對(duì)的圓錐體；如果被告的車廂的形狀已經(jīng)與圓錐體足夠接近，它的功能和效果和專利基本一樣，法院應(yīng)該判定專利侵權(quán)成立。鑒于這個(gè)案子的特殊情況，法院應(yīng)采取特別措施保護(hù)專利權(quán)人的利益，這種特別措施后來被稱為等同原則。
在1950年的格里夫油罐案中，美國最高人民法院對(duì)等同原則在現(xiàn)代專利法中的地位重新加以確定。格里夫油罐案中，原告專利的權(quán)利要求為以堿土性硅酸鹽為主要成分的焊劑。原告的主要成分為鎂，鎂屬于堿土金屬，其硅酸鹽是堿土性硅酸鹽的一種。被告的產(chǎn)品為錳，錳的硅酸鹽不屬于堿土性硅酸鹽。原告的專家證人指出，鎂和錳成分作為焊劑功能相同。法院根據(jù)等同原則判專利侵權(quán)成立。法院在判決中寫到“法院應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，完全一模一樣地照抄照搬在實(shí)踐中是非常少見的。如果允許其他人稍加改動(dòng)就照抄照搬專利，那么專利保護(hù)就變成空洞無用的東西。等同原則的核心就在于防止其他人剽竊專利發(fā)明的成果�！�
從判決中可以看到，美國法院最設(shè)立等同原則的初衷是防止被告照搬照抄專利，以做非實(shí)質(zhì)性改動(dòng)來逃避承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此引申出一個(gè)問題，在被告沒有進(jìn)行抄襲的情況下，能否適用等同原則。多數(shù)國家的法院都自動(dòng)適用等同原則，而不考慮被告是否有抄襲行為，我國也采用此觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是正確的，因?yàn)�，等同原則的本意在于公正合理的對(duì)專利的保護(hù)范圍進(jìn)行限定，而不僅僅局限于文字，專利是否構(gòu)成侵權(quán)不以被告故意為前提條件，如果認(rèn)定抄襲后才能夠適用等同原則，無疑等于承認(rèn)了故意為專利侵權(quán)的前提條件。
1983年休斯航空公司訴政府一案中，是美國聯(lián)邦巡回上訴法院第一次將整個(gè)專利發(fā)明和等同原則聯(lián)系在一起。休斯航空公司專利的權(quán)利要求有兩項(xiàng)技術(shù)特征，一個(gè)是位于衛(wèi)星上把衛(wèi)星運(yùn)行姿勢(shì)的有關(guān)數(shù)據(jù)傳送給外部控制系統(tǒng)的裝置，另一個(gè)是位于衛(wèi)星上用于從外界接收調(diào)整衛(wèi)星運(yùn)行姿勢(shì)的信號(hào)裝置。一審判決認(rèn)為，被控物不具備權(quán)利要求規(guī)定的兩種裝置及其等同物，因此不構(gòu)成侵權(quán)。二審聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，被控物都具有噴氣式發(fā)動(dòng)機(jī)、日光感應(yīng)器和無線電器械，區(qū)別在于被控侵權(quán)物用現(xiàn)代化的計(jì)算機(jī)技術(shù)來取代權(quán)利要求規(guī)定的兩種裝置，一審法院關(guān)于只有被控物具備了權(quán)利要求的每一個(gè)特征或等同物時(shí)，才算侵權(quán)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，法院應(yīng)該把專利發(fā)明作為一個(gè)整體和整個(gè)被控物進(jìn)行比較，如果被控物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且達(dá)到大致相同的效果，法院就應(yīng)該根據(jù)等同原則判定專利侵權(quán)成立。聯(lián)邦上訴法院把“整個(gè)專利發(fā)明”和等同原則聯(lián)系在一起，并且明確指出，即使被控物缺少權(quán)利要求規(guī)定的某一項(xiàng)技術(shù)特征及其等同物的時(shí)候，專利侵權(quán)也有可能成立。
筆者認(rèn)為，這個(gè)判決體現(xiàn)出的最重要的思想就是，等同是指整體等同，而不管被控物中是否具備權(quán)利要求中的每一個(gè)特征或者等同物。這種思想無疑是對(duì)專利權(quán)人是有利的，但同時(shí)這種思想又帶來了另外的問題，適用這種思想進(jìn)行侵權(quán)判定，可能會(huì)使專利的保護(hù)范圍變得模糊不清。因?yàn)檎Ｇ闆r下，專利權(quán)利要求的各個(gè)特征共同構(gòu)成了權(quán)利的保護(hù)范圍，被控物具備權(quán)利要求中的每一個(gè)特征或者等同物才能夠構(gòu)成侵權(quán)，而適用這種思想進(jìn)行侵權(quán)判定，可能被控物缺少了其中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)特征仍能構(gòu)成侵權(quán)，公眾會(huì)變得無所適從，不知道到底專利的保護(hù)范圍是什么。
在1987年的潘沃特公司訴威蘭德公司一案中，聯(lián)邦巡回法院在判決中對(duì)等同原則做了與前一個(gè)介紹的判決不同的論述。
潘沃特公司專利的權(quán)利要求為：
“一個(gè)自動(dòng)分類機(jī)，包括：
1、根據(jù)被分選物的重量發(fā)出相應(yīng)信號(hào)的電子秤量裝置；
2、用于預(yù)定基數(shù)的第一基準(zhǔn)信號(hào)裝置；
3、用于比較電子秤量裝置所發(fā)出的信號(hào)和第一基準(zhǔn)裝置的預(yù)定基數(shù)的第一比較裝置；
4、根據(jù)被分選物的顏色發(fā)出相應(yīng)信號(hào)的光學(xué)探測(cè)裝置；
5、用于比較光學(xué)探測(cè)裝置所發(fā)出的信號(hào)和第二基準(zhǔn)裝置的預(yù)定基數(shù)的第二比較裝置；
6、根據(jù)被分選物的位置變化發(fā)出相應(yīng)信號(hào)的里程裝置；
7、根據(jù)里程裝置和第二比較裝置所發(fā)出的信號(hào)，連續(xù)指示被分選物在電子稱量裝置與光學(xué)探測(cè)裝置之間傳送過程中的位置變化的第一位置指示裝置；
8、根據(jù)里程裝置、第一比較裝置和第一位置指示裝置所發(fā)出的信號(hào)，連續(xù)指示被分選物被稱量后位置變化的第二位置指示裝置；
9、根據(jù)第二位置指示裝置決定被分選物類別的卸貨裝置�！�
專利說明書顯示權(quán)利要求所規(guī)定的各個(gè)裝置構(gòu)成了一個(gè)封閉式的電路系統(tǒng)。被控物用一個(gè)計(jì)算機(jī)程序代替了這個(gè)封閉式電路系統(tǒng)。一審法院認(rèn)定，被控物不具備權(quán)利要求所規(guī)定的指示功能或等同物，專利侵權(quán)不成立。潘沃特公司上訴時(shí)提出，一審法院把權(quán)利要求所規(guī)定的技術(shù)特征和被控物逐一進(jìn)行比較，這種適用等同原則的方法是錯(cuò)誤的。聯(lián)邦巡回上訴法院維持一審判決，在判決中指出：“如果被控物以幾乎同樣的方式，完成幾乎同樣的功能，并且達(dá)到幾乎同樣的效果，根據(jù)等同原則，侵權(quán)有可能成立。這個(gè)原則并不意味著法院就可以忽略掉權(quán)利要求里的某一技術(shù)特征。在適用等同原則時(shí)，法院必須把每一項(xiàng)技術(shù)特征都視為權(quán)利要求的一部分。每一項(xiàng)技術(shù)特征都是重要的、必不可少的。原告必須證明每一項(xiàng)技術(shù)特征或者它的等同物都在被控侵權(quán)物里存在后，法院才能認(rèn)定專利侵權(quán)成立�！痹谶@個(gè)案子中，被控物沒有專利權(quán)利要求中所謂的第一位置指示裝置和第二位置指示裝置，也沒有貯存和傳遞被分選物位置變化數(shù)據(jù)的功能，而是使用計(jì)算機(jī)把被分選物的顏色和重量的數(shù)據(jù)貯存起來，加以分析，由于被控侵權(quán)物不具備原告專利權(quán)利要求里的每一項(xiàng)技術(shù)特征或者等同物，專利侵權(quán)不成立。
在該判決做出后，美國的專利界最初以為那種“整體等同”而不管是否具備每一個(gè)專利特征的判定方法將不再適用，但是在此之后，美國仍然有“整體等同”而缺少專利特征被判定為侵權(quán)的案例出現(xiàn)，也就是說在美國，如何適用等同原則仍然沒有形成統(tǒng)一意見。在美國的專利界，還有一種觀點(diǎn)是，兩種適用等同原則的方法是可以并存的，法院根據(jù)具體的案情來決定采用哪一種方法。
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