[ 師安寧 ]——(2011-11-10) / 已閱26105次
我國(guó)公司法對(duì)對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人在公司設(shè)立階段的責(zé)任則機(jī)制規(guī)定的相對(duì)簡(jiǎn)易；對(duì)股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任雖有明確規(guī)定但尚未建立起完善的內(nèi)外有別的責(zé)任體系。現(xiàn)在，“解釋三”較好地完成了對(duì)公司立法的填漏補(bǔ)缺任務(wù)。
總體而言，筆者認(rèn)為公司發(fā)起人的基本責(zé)任原則有四項(xiàng)：一是內(nèi)外有別的原則。即發(fā)起人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則依據(jù)按份責(zé)任來分擔(dān)或進(jìn)行追償；二是尊重公司債權(quán)人選擇責(zé)任主體的原則。即在公司有效設(shè)立的情形下，公司債權(quán)人有權(quán)選擇發(fā)起人或公司承擔(dān)責(zé)任；三是發(fā)起人之間的“雙重連帶”責(zé)任原則。即當(dāng)因發(fā)起行為而產(chǎn)生對(duì)外責(zé)任時(shí)，發(fā)起人之間系連帶責(zé)任體系；公司設(shè)立后，當(dāng)部分股東存在出資瑕疵或?qū)矩?fù)有其他給付義務(wù)的，則發(fā)起人之間對(duì)公司亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；四是責(zé)任超額時(shí)的追償原則，即某一發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任超出其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額時(shí)有權(quán)向其他發(fā)起人追償。
在上述總體責(zé)任機(jī)制下應(yīng)當(dāng)注意幾個(gè)實(shí)務(wù)問題：
第一，發(fā)起人為設(shè)立公司，無論是以自己名義或以設(shè)立中公司的名義對(duì)外簽訂合同后，合同相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求的責(zé)任主體應(yīng)分兩種情況：一是公司有效設(shè)立后的責(zé)任主體問題；二是公司設(shè)立失敗后的責(zé)任主體。前者，合同相對(duì)人可以選擇公司亦可選擇發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任；對(duì)于后者則合同相對(duì)人只能要求發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。
第二，更進(jìn)一步的問題是，在公司已經(jīng)設(shè)立的情況下，合同相對(duì)人能否同時(shí)選擇發(fā)起人和公司均為責(zé)任主體？筆者認(rèn)為，當(dāng)然可以且這是債權(quán)人的權(quán)利。同樣，根據(jù)權(quán)利義務(wù)的對(duì)等原則，如果合同相對(duì)人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不當(dāng)?shù)�，公司及發(fā)起人亦有權(quán)以單獨(dú)名義或共同名義向其主張權(quán)利。
有一種除外情況，即公司成立后如有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。也即，合同相對(duì)人的善意債權(quán)優(yōu)先于公司的責(zé)任抗辯權(quán)。
第三，公司發(fā)起失敗的情況下必須將“按份”責(zé)任原則作為發(fā)起人之間分擔(dān)責(zé)任的終局責(zé)任機(jī)制。雖然發(fā)起人的對(duì)外清償責(zé)任是連帶性的，但由于各發(fā)起人之間實(shí)際履行責(zé)任的能力并不相同，導(dǎo)致部分發(fā)起人承擔(dān)義務(wù)超出了其本應(yīng)承擔(dān)的份額。此時(shí)，發(fā)起人內(nèi)部的按份責(zé)任原則就是一種最終解決機(jī)制，即部分發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任超額的，法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的比例分擔(dān)責(zé)任；無此約定的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。
第四是過錯(cuò)追懲責(zé)任制的適度運(yùn)用。即因部分發(fā)起人的過錯(cuò)導(dǎo)致公司未成立或發(fā)生對(duì)外侵權(quán)責(zé)任的，法院可以根據(jù)情況確定過錯(cuò)一方的責(zé)任范圍。但筆者認(rèn)為，這種過錯(cuò)追懲責(zé)任機(jī)制的運(yùn)用必須適度，并仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持內(nèi)外有別的基本原則。
三、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與資本來源的“斷層保護(hù)”機(jī)制
針對(duì)公司實(shí)務(wù)中“黑色”資本對(duì)公司的投資效力，筆者曾經(jīng)提出一項(xiàng)關(guān)于出資資本來源與公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的“斷層保護(hù)”原理。其核心論點(diǎn)在于，無論投資者的資本來源是否具有合法性或正當(dāng)性，資本擁有者一旦通過正當(dāng)程序?qū)⑵渫度牍静⒁蛟撡Y本取得股權(quán)后，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的有效性與投資資本來源性質(zhì)之間將因合法投資行為而形成“斷層保護(hù)”關(guān)系。
也就是說，資本來源是否具有合法性并不影響公司的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不影響投資者取得股權(quán)的有效性，股東因資本來源的瑕疵所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)通過其他法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，公司不審查股東資本的“原罪”，除非公司“明知”投資者的資本來源具有重大的非法性或其向公司的投資行為具有明顯的“洗錢”性質(zhì)外,否則公司應(yīng)當(dāng)一律推定投資者的資本來源具有合法性和正當(dāng)性，這是公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的固有要求。公司亦不得以股東資本來源的瑕疵而對(duì)其股權(quán)的合法性和有效性進(jìn)行抗辯。尤其是在貨幣資本投資的情形下，由于“斷層保護(hù)”機(jī)制的存在使得即便來源非法的資本在投入公司后亦將與股權(quán)之間的形成切斷關(guān)系，從而使得法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性才能得以有效確立。
合理懷疑者認(rèn)為，上述原理豈不等于保護(hù)了公司的“洗錢”功能嗎？恰恰相反，筆者認(rèn)為投資公司并不是“洗白”非法資本的避險(xiǎn)途徑。而且，公司法“解釋三”的規(guī)定印證了上述“斷層保護(hù)”原理。
該解釋規(guī)定，“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對(duì)違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)”。很顯然，一方面要打擊洗錢行為，另一方面要保護(hù)公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。前述規(guī)定的合理性在于確保了兩種法律價(jià)值的共同實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橐耘馁u、變賣方式處置該類股權(quán)后的法律效果是，公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)并未被觸動(dòng)，只是洗錢者的股東地位被其他合法投資者所取代。
但有兩種特殊情形：一是公司本身是以犯罪目的而設(shè)立或公司自身就是一種犯罪組織，則此類公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)而應(yīng)將之強(qiáng)制解散和清算；另一類是行為人在合法的公司并未實(shí)際出資而是擁有“干股”的，則此時(shí)應(yīng)當(dāng)沒收因“干股”取得的非法收益，責(zé)令公司取消“干股”恢復(fù)正常的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)�！案晒伞笔找嬷詰�(yīng)當(dāng)被“沒收”而不是“返還”公司，是因?yàn)殡p方均具有非法性。對(duì)于公司而言，給予他人“干股”無異于行賄，取得“干股”當(dāng)然是一種特殊的“受賄”形態(tài)。
不僅直接的洗錢性投資應(yīng)當(dāng)處置，即便是間接的洗錢性投資亦應(yīng)如此。如以貪賄所得的實(shí)物、不動(dòng)產(chǎn)等進(jìn)行投資的；因犯罪所得在其他公司形成的股權(quán)進(jìn)行投資的；以非法性債權(quán)投資的等均應(yīng)被納入責(zé)任追究的范疇。
總之，消除公司的“洗錢”功能可以讓非法投資者認(rèn)識(shí)到公司并不是洗錢者的“避險(xiǎn)港”。
四、土地使用權(quán)出資權(quán)能的界別
土地使用權(quán)出資是公司非貨幣資本構(gòu)成的一個(gè)重要組成部分，但當(dāng)土地使用權(quán)出資內(nèi)容不完整時(shí)則其出資權(quán)能將存在重大差異，故厘清土地使用權(quán)的出資權(quán)能對(duì)界別公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成具有重大意義。
實(shí)踐中，以土地使用權(quán)作為對(duì)公司投資內(nèi)容的約定類型一般包括以下幾種：
一是投資者將其自有的土地使用權(quán)全部權(quán)能投入公司中，并將土地權(quán)利主體在法律上轉(zhuǎn)化為公司本身，從而使該土地資本轉(zhuǎn)化為公司的法人財(cái)產(chǎn)。此后，該土地權(quán)利構(gòu)成中的場(chǎng)地使用權(quán)、投資開發(fā)權(quán)、經(jīng)營(yíng)收益權(quán)、土地資產(chǎn)處分權(quán)、土地增值收益權(quán)等實(shí)體性權(quán)能在公司存續(xù)期間均由公司享有。此類情形下的出資者不再保留其原土地使用權(quán)中的任何一項(xiàng)權(quán)能。根據(jù)對(duì)價(jià)原則，出資者將根據(jù)約定在公司中取得一定比例的股權(quán)。在涉及清算時(shí)，土地資產(chǎn)將被納入公司清算財(cái)產(chǎn)的范疇。
二是出資者僅以自有土地使用權(quán)中的場(chǎng)地使用權(quán)權(quán)能進(jìn)行出資�！皥�(chǎng)地使用權(quán)”是土地使用權(quán)中可分離出來的一種土地權(quán)利類型，類似于土地（場(chǎng)地）租賃。取得場(chǎng)地使用權(quán)的公司只享有對(duì)某宗土地的事實(shí)使用權(quán)即占有權(quán)而不享有其他權(quán)能。包括投資開發(fā)權(quán)、經(jīng)營(yíng)收益權(quán)、土地資產(chǎn)處分權(quán)、土地增值收益權(quán)等權(quán)能均仍然由原出資者保留。也就是說除了場(chǎng)地使用權(quán)外，該宗土地使用權(quán)的其他權(quán)能并不是公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成部分。
三是在中外合資企業(yè)中，以合資企業(yè)名義向企業(yè)所在地政府申請(qǐng)用地。即對(duì)開辦合資企業(yè)所需的場(chǎng)地，由合營(yíng)企業(yè)向所在地的市(縣)級(jí)土地主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)審查批準(zhǔn)后通過簽訂合同取得場(chǎng)地使用權(quán)�？梢姡祟愑玫匦再|(zhì)實(shí)際上是向政府“租賃”土地，故其實(shí)體權(quán)利內(nèi)容與前述第二種用地權(quán)利類似，此時(shí)的土地使用權(quán)除場(chǎng)地使用權(quán)外亦不是企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容。
四是由政府無償向企業(yè)提供場(chǎng)地使用權(quán)�！傲阕饨稹庇玫胤绞降男再|(zhì)仍然是土地租賃，土地使用權(quán)仍然不能成為企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容。諸如以國(guó)土整治、環(huán)境治理、特色農(nóng)業(yè)開發(fā)等名義由政府提供的無償用地都存在前述性質(zhì)。但應(yīng)注意此種用地類型的合法性問題。由于一些地方政府在“招商引資”的名義下出臺(tái)了諸多地方性政策，不恰當(dāng)?shù)亟o予投資者或外商一些“特別優(yōu)惠”，其中即包括無償提供土地等情形。
公司法“解釋三”規(guī)定，出資人以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān)；逾期未辦理或者未解除的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。
上述司法解釋的價(jià)值在于，當(dāng)出資者對(duì)土地使用權(quán)的出資存在瑕疵時(shí)則應(yīng)當(dāng)通過辦理土地變更手續(xù)或解除權(quán)利負(fù)擔(dān)作為完善途徑。因此，只有第一種土地出資形態(tài)才存在適用前述規(guī)定的法律空間，后三種土地出資權(quán)能之情形并不能直接適用該規(guī)定。顯然，約定以部分土地使用權(quán)權(quán)能進(jìn)行出資，由于其并不違反強(qiáng)制性規(guī)定故該類出資形態(tài)具有合法性。因此應(yīng)當(dāng)特別注意在司法實(shí)踐中不得對(duì)公司法“解釋三”第八條進(jìn)行擴(kuò)大化適用。也即，并非任何土地出資糾紛都可以適用指令過戶與解除權(quán)利負(fù)擔(dān)的規(guī)定。
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